Сергей Моисеев - Философия права [Курс лекций]

Примерами таких правил в современном обществе могут быть запреты ходить по газонам, переходить улицу на красный свет и т. д.

Природа человека такова, что в любом обществе правила должны ограничивать насилие, запрещать воровство и ложь. Предположим, что большинство людей внутренне принимает эти правила. Что будет происходить в таком обществе?

Г. Харт пишет, что «только небольшое сообщество, тесно связанное узами родства, общими чувствами и верованиями и помещенное в стабильную среду, может успешно обходиться одними <...> первичными правилами» [19] Примеры заимствованы из: Murphy J., Coleman J. Op. cit., p. 29. . В любом другом обществе, которое попытается обойтись только первичными правилами, сразу же возникнут серьезные проблемы. Первая такая проблема — проблема неопределенности правил. Я могу быть не уверен в том, какие именно правила существуют (является ли обычай снимать головной убор в церкви просто требованием этикета, или действительно существует правило, обязывающее меня так поступать?).

В обществе могут быть разногласия по поводу того, каким правилам следует подчиняться. Кроме того, я могу знать правила, но не знать, что делать, когда эти правила противоречат друг другу. Например, Антигона в пьесе Софокла признает два первичных правила: «хорони умерших родственников» и «повинуйся царю». Но что ей делать, когда царь Креон запрещает ей похоронить погибшего в битве брата (он считает его предателем)? [20] Примеры заимствованы из: Murphy J., Coleman J. Op. cit., p. 29.

Поскольку первичные правила — это набор отдельных правил поведения для людей, в них (по определению) нет «правил о правилах», которые позволяли бы отличать «наши» правила от «не наших» и выходить из положения в случае конфликта правил.

Другая проблема, которая обязательно возникнет, — это проблема статичности (негибкости) первичных правил. Ситуация может со временем сильно измениться, и старые правила могут оказаться совершенно непригодными в новых условиях. Тогда требуется ввести новые правила (допустим, снизить налоги) или отменить устаревшие (например, запрет на обучение женщин в высших учебных заведениях). Но в рамках «режима первичных правил» у нас нет способа делать подобные изменения — все, что у нас есть, это набор различных «делай то-то» и «не делай того-то».

В-третьих, возникает проблема неэффективности правил. Допустим, два человека признают одни и те же правила для заключения договора, но один считает, что они были соблюдены, а другой — что нет. Как решить, был ли заключен договор, и должен ли он соблюдаться? Или, допустим, кто-то набрасывается на вас с кулаками, явно нарушая правило о неприменении физической силы против невинных граждан. Много ли вам пользы от этого правила, если нет никого, кто мог бы заставить его соблюдать (властей, полиции и т. д.).

Как видим, в обществе с одними первичными правилами, с их неясностью, негибкостью и неэффективностью хорошего мало. Что же делать? Как улучшить ситуацию в таком обществе? Г. Харт предлагает ввести новый тип правил, вторичные правила.

Это — правила о правилах, «<...> в то время как первичные правила касаются действий, которые индивиды должны или не должны предпринимать, вторичные правила касаются самих первичных правил. Они устанавливают способы, которыми первичные правила могут <...> признаваться, вводиться, отменяться, изменяться и которыми может достоверно устанавливаться факт их нарушения».

Согласно Г. Харту, «правила признания», «правила изменения» и «правила принятия решений» (adjudication) есть три взаимосвязанных типа вторичных правил. Каждый из этих типов позволяет решать проблемы до-правового общества.

«Правило признания» позволяет определять (признавать), что действительно является правилом в данном обществе (и тем самым бороться с проблемой неопределенности). Оно устанавливает некоторое качество, или особенность, наличие которой у рассматриваемого первичного правила и является подтверждением того, что это действительно наше первичное правило [21] Ibid. P. 94. . В простых обществах может быть всего лишь одно вторичное правило, например: «все, что написано на этих медных табличках, является нашими законами, и ничего кроме этого», или «все, что велит король, является законом».

В более развитых обществах дело обстоит несколько сложнее. Г. Харт пишет: «В развитой правовой системе правила признания, конечно, более сложны; вместо того, чтобы определять правила по их наличию в каком-либо тексте или списке, они определяют их по некоторым общим характеристикам, которыми обладают первичные правила. Это может быть то, что они установлены соответствующими учреждениями, или то, что они давно существуют как обычай, или по их отношению к судебным решениям. Более того, там, где критериями является более чем одна общая характеристика, и возможен их конфликт, может быть предусмотрена иерархия критериев, как, например, традиционное подчинение обычного или прецедентного права статутам [то есть принятым законодательными органами юридическим документам. — С. М.] как "более высокому” источнику права» [22] Ibid. Р. 95. .

Итак, «правило признания» решает проблему правовой неопределенности.

«Правила изменения» наделяют отдельных лиц или группы людей (например, законодательные собрания) полномочиями для введения и отмены правил. Тем самым они преодолевают статичность системы первичных правил.

«Правила принятия решений» наделяют некоторых индивидов (например, судей) полномочиями решать, было ли нарушено то или иное первичное правило, устанавливают процедуру принятия таких решений, а также обычно наделяют правом назначать наказания за нарушение правил. Тем самым они ликвидируют проблему правовой неэффективности, возникающую в случае конфликта первичных правил.

Итак, вторичные правила устанавливают не обязанности людей, а полномочия и властные механизмы для подтверждения действительности правил, создания новых правил и разрешения конфликтов по поводу правил. Как видим, эти правила чрезвычайно важны для правовых систем. По сути, именно они делают их системами. Говоря упрощенно, юридические правила являются частью единой правовой системы, если они имеют одно и то же происхождение, то есть, если можно проследить их происхождение от одного и того же «правила признания» (или группы «правил признания»). Они также позволяют нам ответить на вопрос: что означает, что юридические правила существуют?

Правило П существует в правовой системе С, если мы можем проследить его происхождение от правил (правила) признания, определяющих, что является законным в С.

Например, правило, ограничивающее скорость транспорта в пределах города, если оно принято в соответствии с должными законодательными процедурами, будет существовать на законном основании, даже если никто никогда это правило не соблюдает. Теперь мы можем отличить (чего не получилось у Остина) нормативное существование юридического правила от фактического существования тех или иных действий, а также их предсказуемости.