Сергей Моисеев - Философия права [Курс лекций]

Когда речь идет о правилах и нормах, обычно используется императив и категоричность: «ты не должен был двигать фигуру так», «ты должен поступать так-то», «это правильно», «это недопустимо», то есть говорят о долге и обязанностях.

Разницу между нормами и привычками Остин не учитывает. Для него соблюдение законов сводится к привычке, к привычному повиновению, он не видит нормативного аспекта законопослушного поведения.

Чтобы понять, что такое обязанность, недостаточно отличить социальные нормы от групповых привычек. Обязанность предполагает существование нормы, но не всякая норма налагает обязанности. Правила этикета или культурной речи это, несомненно, правила: их изучают, их стараются поддерживать, за их несоблюдение критикуют, используя характерный нормативный язык: шапку в помещении надо снимать, нехорошо говорить через каждое слово «как бы» и «типа». Но использовать в применении к этим правилам, или к правилам шахматной игры понятие «долг» в принципе неправильно.

Хотя нередко нет жесткой границы между правилами, налагающими обязанности, и рекомендуемыми нормами, общая идея их разграничения ясна: правила налагают на нас обязанности тогда, когда «общая потребность в их соблюдении значительна, и социальное давление на тех, кто им не подчиняется или собирается не подчиниться, велико [17] Hart H. L. The Concept of Law, p. 86. . <...> социальное давление может принимать форму только общей враждебной или критической реакции <...> Оно может ограничиваться словесным порицанием или призывами к соблюдению нарушенного правила; оно может сильно зависеть от наличия чувств стыда, раскаяния или вины. В этом случае мы, вероятно, классифицируем эти правила как часть морали данной социальной группы и обязательства, ими налагаемые, как нравственные обязанности. Напротив, когда физические санкции обычны или играют важную роль среди форм социального давления, даже если они четко не определены и осуществляются не официальными лицами, а всем сообществом, мы будем склонны к тому, чтобы классифицировать эти правила как примитивную форму права» [18] Ibid. Р. 89. .

Итак, социальное принуждение к соблюдению правил — главное для правил, налагающих обязанности. Их соблюдение рассматривается как необходимое условие для жизни общества. Это относится к правилам, ограничивающим насилие, контролирующим соблюдение обещаний, выполнение служебных обязанностей и т. д.

Именно по отношению к ним чаще всего применяются слова «обязанность» и «долг». Обычно считается, что выполнение этих правил выгодно всему обществу, но может противоречить интересам соблюдающего их человека, поэтому о них часто думают как о требующих самоограничения или даже самопожертвования.

К социальным нормам можно относиться двояким образом: с позиции стороннего наблюдателя, не принимающего эти нормы, и с позиции члена группы, принимающего эти нормы и руководствующегося ими. Г. Харт называет это «внешней» и «внутренней» точкой зрения на правила.

Сторонний наблюдатель (допустим, этнограф, изучающий какое-то дикое племя, или марсианин, наблюдающий за жизнью людей), возможно, будет просто фиксировать регулярно повторяющиеся поступки людей, а также враждебную реакцию или наказания, следующие за отклонением от стандартного поведения. Со временем он сможет установить связь между «отклоняющимся» поведением и враждебной реакцией и предсказывать вероятность санкций за нестандартное поведение. Это позволит ему многое узнать о группе и даже (в случае соблюдения общепринятых норм) самому жить в ней, не подвергаясь многим опасностям.

Однако, если наблюдатель будет придерживаться «внешней» точки зрения, не пытаясь понять, как сами члены группы оценивают свое поведение, он будет описывать их жизнь не в категориях правил, обязанностей, долга, а в терминах регулярности, вероятности.

Например, наблюдая за движением транспорта на оживленной улице, он напишет: «Обнаружена высокая вероятность, что когда зажигается красный свет, то движение транспорта оставливается». Таким образом, важнейшая сторона социальной жизни останется непонятой этим наблюдателем: он не поймет, что для водителей красный свет — это не просто знак того, что остальные водители остановятся, но сигнал остановиться, основание остановиться, норма поведения и обязанность.

Некоторые люди воспринимают существующие в обществе правила именно с позиции такого стороннего наблюдателя, то есть как нечто чисто внешнее, внутренне чуждое им. Здесь уместно вспомнить, что известный американский юрист Оливер Венделл Холмс (1841-1935) говорил «о восприятии закона "плохим человеком"». «Плохой человек» рассуждает примерно так: «Понапринимали законов! Ни своровать, ни ограбить спокойно уже нельзя!». Для него законы — это досадная помеха, не дающая делать все, что хочется. Однако и «хороший человек» может иметь внешнюю точку зрения на закон, например, если он живет в нацистской Германии или сталинском Советском Союзе и не согласен с их чудовищными законами.

Однако в любом нормальном стабильном обществе большинство людей, особенно тех, кто занимает официальные должности, принимают внутреннюю точку зрения на закон, то есть принимают эти законы как руководство к действию, считают их правильными, внутренне согласны с ними. Они принимают их

как основания для требований, критики или наказания. Они одобряют поведение тех людей, которые подчиняются этим правилам и осуждают тех, кто их нарушает. Для них нарушение правила — это не повод ожидать враждебной реакции (как считал Остин, по сути придерживавшийся «внешней» точки зрения на правовую систему), но основание для враждебности.

Харт разграничивает два типа правил. Правила первого типа, которые можно назвать базовыми или первичными правилами, требуют от людей совершать или не совершать те или иные действия, независимо от желания людей.

Правила второго типа обеспечивают возможность что-либо делать, вводить новые первичные правила, отменять, изменять или контролировать функционирование старых. Правила первого типа налагают обязанности; правила второго типа дают полномочия.

Основную идею теории Г. Харта можно выразить так: право — это сочетание первичных и вторичных правил. Что это значит?

Г. Харт предлагает представить, как выглядело бы общество, в котором еще нет законодательных органов, судов и официальных лиц? (Такие общества существуют, например, отсталые племена.)

Никакое общество не может существовать, когда в нем не регулируется поведение людей: если не будет правил поведения и все будут делать то, что им захочется — общество развалится. Даже в до-правовом обществе какие-то правила поведения будут. И это будут первичные правила, то есть правила поведения для членов группы, правила, устанавливающие обязанности.