Сергей Моисеев - Философия права [Курс лекций]

Г. Харт критиковал теорию санкций, утверждая, что она смешивает понятия «должен» (в смысле «вынужден») и «имею долг» (в смысле «мой долг сделать то-то и то-то», «у меня есть обязанность сделать то-то и то-то»). Должен ли я отдать деньги преступнику, который наставил на меня пистолет и требует «кошелек или жизнь»?

Должен, если хочу сохранить свою жизнь. Но можно ли сказать: «Мой долг — отдать этому человеку деньги»? А что получается по Остину? Если преступник желает моих денег, высказывает это желание мне и ясно дает понять, что он намеревается и имеет возможность нанести вред мне, в случае невыполнения его требований, значит, по определению Остина, он дал мне команду, чтобы я отдал ему деньги. Но, согласно Остину, получить команду — значит иметь обязанность (долг), следовательно, получается, что мой долг — отдать деньги преступнику, что выглядит абсурдным. Кроме того, выходит, что преступник, поскольку он дает команды, законодательствует.

Однако Остин видит эту опасность и поясняет свою идею следующим образом: закон не должен отождествляться с любой командой, закон — это особая разновидность команды. Мы, естественно, хотим отличать команды государства, которые являются законами, от беззаконных команд преступника, поэтому мы должны найти те специфические черты, которые позволят нам из всех команд выявлять правовые по своей природе команды. Что именно делает команду законом? Что мы должны добавить к команде, чтобы сделать ее законом?

Ответ Остина таков: правовое отличается от неправового по происхождению [11] Как отмечают Мёрфи и Коулмен, многие философы права считают это утверждение самым оригинальным и важным в юридическом позитивизме (Murphy J., Coleman J. Op. cit., p. 22). . Тест на определения законности таков: З есть закон в некоторой правовой системе С, если можно установить происхождение З от лица или группы лиц, чьи действия определяют законность для С. Остин называет это лицо или группу лиц сувереном. Поэтому окончательная формулировка главной идеи Дж. Остина такова: право — это команда суверена. Настоящие законы (и законные распоряжения) исходят (прямо или опосредовано) от суверена. Другие команды (например, незаконная команда преступника) не имеют такого происхождения, поэтому не являются законами.

Верна ли эта теория? Для ответа на этот вопрос мы должны

разобраться с концепцией суверенитета. Что Остин имеет в виду, называя лицо или группу лиц сувереном? Есть ли «явно суверенные» лица или группы лиц во всех тех системах, которые мы называем правовыми? Если обнаружится, что концепция суверенитета противоречива или не дает ничего для понимания реально существующих систем позитивного права, то ценность данной концепции будет весьма сомнительной.

Так как Остин желает избежать всякого смешения правовой и моральной проблематики, то он не определяет суверенитет через нравственные или оценочные понятия. Он, например, не говорит, что суверен — это тот, кто имеет право править, или тот, кто правит легитимно. Вместо этого он дает чисто эмпирическую характеристику суверенитета: «Сущностная специфика позитивного права (или разница между позитивным правом и правом не позитивным) может быть определена следующим образом. Каждый позитивный закон, то есть каждый закон, строго так называемый, устанавливается суверенным лицом или группой лиц для члена или членов независимого политического общества, в котором это лицо или группа лиц является сувереном, или высшей властью. Или, иначе говоря, устанавливается монархом, или группой правителей, для лица или лиц, находящихся в подчинении у автора (авторов) закона. Даже если он [закон. — С. М.] прямо происходит из другого источника (например, обычаев или морали), он все равно есть позитивный закон, или закон, строго так называемый, в силу института суверена как высшей политической власти <.. .> Высшая власть, называемая суверенитетом, и независимое политическое общество, которое предполагается суверенитетом, отличается от другой высшей власти и от другого общества следующими чертами или особенностями:

1. Большинство членов данного общества обычно повинуются или подчиняются определенной и общей для них высшей власти, будь то некий индивид, или организация, или группа лиц.

2. Этот индивид или группа лиц не повинуется обычно определенному высшему лицу <...>

3. Если определенному высшему лицу, не повинующемуся обычно подобному высшему лицу, обычно повинуется большая часть населения данного общества, то это определенное высшее лицо есть суверен в данном обществе и общество (включая высшее лицо) есть общество политическое и независимое» [12] Цит. по: Murphy J., Coleman J. Philosophy of Law. — Boulder: Westview Press, 1990. — P. 23. .

Это — очень фактологическая и эмпирическая характеристика суверенитета и права. Если какому-то человеку повинуется большинство (более 50 % населения данного общества), а он не повинуется никому другому, значит, этот человек — суверен. Если он выражает желания, чтобы было сделано то-то и то-то, и делает правдоподобные угрозы причинить вред тем, кто не исполнит его желания, значит, он отдает команды и, учитывая его статус суверена, эти команды суть законы.

Можно ли принять данную теорию права? Эта теория проста и элегантна. Все сложные особенности правовых систем она объясняет с помощью нескольких простых понятий — «желание», «санкция», «угроза», «привычка» и т. д. Идея того, что правовой статус определяется происхождением есть выдающаяся находка Остина, которая используется и современными теоретиками позитивизма. Однако многое в теории Джона Остина не выдерживает критики [13] Концепция Дж. Остина излагается в основном по: Murphy J., Coleman J. op. cit., p. 19-26. .

Г. Харт указывает на ряд серьезных недостатков теории права как приказов, подкрепленных угрозами. Во-первых, такая модель имеет больше всего сходства с уголовным законодательством. Уголовный кодекс предъявляет к нам определенные требования, запрещает некоторое поведение под угрозой наказания. Страх перед наказаниями (в числе других факторов) заставляет нас подчиняться требованиям уголовного законодательства. Но даже уголовное законодательство не укладывается в рамки теории команд, подкрепленных угрозами. Такие команды отдаются другим. Но уголовное законодательство применяется и к тем, кто его принял, налагает обязанности и на самих законодателей.

Во-вторых, есть другие области права, где аналогия с приказами и угрозами совершенно не работает. Например, законы, регулирующие заключение браков, составление завещаний, подписание контрактов. Эти законы никого ни к чему не принуждают. Они не угрожают никакими наказаниями. Они не заставляют никого жениться или писать завещания. Наоборот, они дают людям права и обеспечивают средствами для реализации их желаний, создавая для этого особые процедуры. Эти законы не говорят: «Поступай так, а не то будешь наказан», они говорят: «Если хочешь того-то, делай так-то».