Джорджо Агамбен - Homo sacer. Чрезвычайное положение

Выражение «абсолютные полномочия» (pleins pouvoirs ), которым порой характеризуется чрезвычайное положение, связано с расширением правительственных полномочий, и в частности — с предоставлением исполнительной власти права издавать указы, имеющие силу закона. Это словосочетание возникло из понятия plenitudo potestatis [16] Полнота власти (лат.). , разработанного в той терминологической лаборатории современной правовой публицистики, каковой является каноническое право. Предпосылка здесь такова: чрезвычайное положение означает возвращение к тому плероматическому [17] От греч. Πλήρηζ — полный, наполненный. первоначальному состоянию, в котором разделения властей (на законодательную, исполнительную и пр.) еще не произошло. Как мы увидим, чрезвычайное положение скорее схоже с кеноматическим [18] От греч. νόζ — пустой, порожний. состоянием, правовым вакуумом, а идею единства и начальной полноты власти следует считать юридической мифологемой, аналогичной идее естественного состояния (не случайно к этой мифологеме прибег именно Шмитт). В любом случае термин «абсолютные полномочия» определяет одну из возможных модальностей действия исполнительной власти в период чрезвычайного положения, однако не совпадает с ним.

В период между 1934 и 1948 годами, на фоне крушения европейских демократий, теория чрезвычайного положения — впервые сформулированная в 1921 году в долго стоявшей особняком книге Шмитта «О диктатуре» — пережила крайне благоприятный период; в этой связи важно отметить, что происходило это в форме своеобразной псевдодискуссии о так называемой конституционной диктатуре.

Этот термин — использовавшийся уже немецкими юристами для указания на чрезвычайные полномочия президента рейха согласно 48–й статье Веймарской конституции [19] См.: Preuss, Hugo. Reichsverfassungsmässige Diktatur II Zeitschrift für Politik. XIII. 1924. —был подхвачен и развит Фредериком М. Уоткинсом в статье «Проблемы конституционной диктатуры» (1940) [20] Watkins, Frederick M. The Problem of Constitutional Dictatorship // Public Policy. Cambridge: Cambridge University Press, 1940. P. 324–379. , Карлом Дж. Фридрихом в его книге «Конституционное правление и демократия» (1941) [21] Friedrich, Carl J. Constitutional Government and Democracy. Boston, 1941. и, наконец, Клинтоном Л. Росситером в его работе «Конституционная диктатура: правительственный кризис в современных демократиях» (1948) [22] Rossiter, Clinton. Constitutional dictatorship: crisis government in the modern democracies. Princeton: Princeton University Press, 1948. . До них необходимо по крайней мере упомянуть книгу шведского юриста Герберта Тингстена «Абсолютные полномочия. Расширение правительственных полномочий во время и после Великой войны» (1934) [23] Tingsten, Herbert. Les pleins pouvoirs: L’expansion des pouvoirs gouvernementaux pendant et après la Grande Guerre. Paris, 1934. . Эти работы, весьма отличные друг от друга и в целом более зависимые от теории Шмитта, чем это может показаться на первый взгляд, тем не менее в равной степени важны, ибо они впервые повествуют о трансформации демократических режимов вследствие постоянно растущего расширения полномочий исполнительной власти, а также о чрезвычайном положении во время и после двух мировых войн в целом. В какой–то мере они предвещают то, что сегодня мы наблюдаем со всей очевидностью: с того момента как «чрезвычайное положение … стало правилом» [24] В русском переводе: «Традиция угнетенных учит нас, что переживаемое нами “чрезвычайное положение” — не исключение, а правило». Беньямин, Вальтер. О понятии истории // Новое литературное обозрение. № 46. 2000. С. 83. , оно все чаще и чаще оказывается управленческой технологией, а не вынужденной чрезвычайной мерой, и обнаруживает свою природу основополагающей парадигмы правового порядка.

В своем анализе Тингстен подробно останавливается на важнейшей технической проблеме, отчетливо маркирующей эволюцию современных демократических режимов — распространение полномочий исполнительной власти в пространство законотворчества посредством издания указов и реализации иных законодательных мер, а также вследствие делегирования власти, обусловленного законами «абсолютных полномочий». «Мы понимаем под законами абсолютных полномочий те, которые наделяют исполнительную власть исключительно широкими управленческими полномочиями, в частности правом менять и упразднять действующие законы с помощью указов» [25] Tingsten, Herbert. Op. cit. P. 13. . Подобные законы, которые следует издавать перед лицом исключительных, требующих срочного решения обстоятельств крайней необходимости, противоречат иерархии закона и устава, лежащей в основе демократических конституций, и передают правительству законодательную власть, которая должна быть единственно прерогативой парламента. В связи с этим Тингстен ставит перед собой задачу проанализировать на примере ряда стран (Франции, Швейцарии, Бельгии, США, Англии, Италии, Австрии и Германии) ситуацию, вытекающую из систематического расширения правительственных полномочий во время Первой мировой войны, когда во многих из воюющих государств (или даже в нейтральных, таких как Швейцария) было объявлено осадное положение или появились законы об абсолютных полномочиях. Исследователь не идет далее фиксации большого числа отдельных случаев; тем не менее в заключении к своей книге автор, кажется, отдает себе отчет в следующем: хотя временное и подконтрольное использование абсолютных полномочий теоретически совместимо с конституционными демократиями, «систематическое и регулярное воспроизведение этого института необходимо ведет к ликвидации демократии» [26] Ibid. P. 333. . Действительно, постоянно растущая эрозия законодательных прав парламента, который и сегодня часто ограничивается ратификацией мер, предложенных в имеющих силу закона указах исполнительной власти, с того времени становится всеобщей практикой. С этой точки зрения Первая мировая война, как и последующий период, стали своего рода лабораторией, где проходили эксперименты по подгонке механизмов и функциональных диспозитивов чрезвычайного положения как управленческой парадигмы. Одно из важнейших свойств чрезвычайного положения — временное упразднение различия между законодательной, исполнительной и судебной властями — обнаруживает здесь тенденцию к превращению в длительную управленческую практику.

В книге Фридриха теория диктатуры Шмитта играет намного большую роль, чем это признает сам автор, который в одном из примечаний называет работу Шмитта «тенденциозным трактатиком» [27] Friedrich, Carl J. Op. cit. P. 812. . Разграничение между комиссарской и суверенной диктатурой, проведенное Шмиттом, возникает здесь вновь — уже в виде оппозиции между диктатурой конституционной, заявляющей о желании защищать конституционный порядок, и ведущей к перевороту диктатурой неконституционной. Фундаментальная апория книги Фридриха, как в целом и всей теории конституционной диктатуры, заключена в неспособности распознать и нейтрализовать силы, предопределяющие переход от первой формы диктатуры ко второй (именно так случилось, например, в Германии). Диктатура оказывается внутри порочного круга, где исключительные меры, принятие которых оправданно в целях защиты демократической конституции, суть те же самые, что ведут к ее разрушению: «Нет никакой институциональной защиты, которая была бы в состоянии гарантировать, что чрезвычайные полномочия будут действительно использоваться в целях спасения конституции. Результат может обеспечить лишь решимость самого народа в стремлении проконтролировать, правильно ли используются эти полномочия… Почти диктаторские распоряжения современных конституционных систем — будь то военное право, осадное положение или конституционные чрезвычайные полномочия — не могут осуществлять эффективный надзор за концентрацией власти. Как следствие все эти институты — в случае благоприятных тому обстоятельств — рискуют превратиться в тоталитарные системы» [28] Ibid. P. 828. .