Дмитрий Атланов - Антропология для социо-гуманитарных специальностей. Учебник

Этнографы и правоведы сохраняют интерес к изучению обычного права в традиционном виде, т.е. как «права», распространённого среди определённых этнических общностей (народов). Огромным практическим подспорьем для специалистов и полезным напоминанием для администраторов стало издание сборников документов по правовому регулированию вопросов жизни и взаимодействия с государством этнических меньшинств (или «инородцев») и политики в отношении инокультурной периферии в период императорской России.

Но в настоящее время выделяется качественное отличие в изучении права не столько как «традиционного», «обычного» (фактически в этническом аспекте) в противовес государственному или «централизованному» праву, а как проблемы сосуществования культурно обусловленных правовых систем в едином и единовременном гражданском сообществе.

Новое заключается и в междисциплинарности изучения правового плюрализма, прежде всего в сотрудничестве этнологов и правоведов.

Исторически именно интерес к праву, подкреплённый изучением классической античности, стали одними из основных толчков к созданию в 19 веке основных теорий общества и социальной эволюции. Некоторые авторы вообще рассматривали общественную эволюцию исключительно через призму эволюции правовых систем. Однако, если отдельный человек рассматривается в основе своей как положительное начало, а конфликт – как врождённое свойство общества, тогда роль права рассматривается как прежде всего репрессивная. В действительности, в любой правовой системе заключено своего рода базовое противоречие между двумя началами: регулирование или контроль за отклонением от нормы и поддержание статус-кво. Различные правовые теории отражают или подчёркивают тот или иной аспект природы права и правонарушения. Одни обращают первичное внимание на индивидуальную девиантность, особенности индивидов, исходя из того, что индивид есть продукт процесса несовершенной социализации. Другие обращают внимание на то, как само общество продуцирует конфликт между отдельными людьми, группами или социальными классами. Таким образом, антропологическая проблематика становится ведущей в юриспруденции и прямо требует формирования самостоятельной юридической антропологии.

Так, например, антропологи, изучавшие обычное право у меланезийцев, обратили внимание на различие между «разногласием-противоречием», которое представляет собою проявление имеющегося в социальном материале внутреннего напряжения, и «спором», который представляет собою специфическое выражение данного разногласия или противоречия. В этом случае разрешение спора не является решением глубинной проблемы, которая является источником противоречия. Именно поэтому в Меланезии, как и во всех других обществах, имеется тенденция возлагать вину не на структурные проблемы общества, а на особые черты или проступки отдельных личностей. Правовой процесс, фокусируя внимание на отдельной «жертве обстоятельств» и на самом процессуальном случае, способствует сохранению системы, которая является источником проблемы. Поэтому правовые системы могут соответственно восприниматься как спасительные механизмы, в том смысле, что они персонифицируют проблемы, которые в действительности имеют социальную природу, и тем самым отвлекают внимание от исходных корней конфликта и девиантности (отклонений от нормы).

Важным моментом в развитии юридической антропологии стали работы французского социолога и социального философа Эмиля Дюркгейма, который обосновывал девиантность как коллективный продукт общества, которое, чтобы обеспечивать и сохранять социальную солидарность, должно обязательно определять свои собственные моральные границы (или нормы), тем самым создавая аутсайдеров или нарушителей нормы. Эти идеи составили основу подходов, по которым устанавливались процессы селекции и определения девиантных личностей и групп. Дюркгейм оказал влияние на конфликтные модели девиантности, которые связывались с феноменом социальной стратификации и рассматривали преступление и правовой процесс как продукты определённой идеологии правящего класса, действующего в интересах сохранения своего господствующего положения.

Как показали многие антропологи и социологи, представление о праве как системе норм и кодексов, а о правовых концепциях как самодостаточных системах, приводит к тому, что те особенности права, которые опираются на собственно человеческое и культурно-социальное в человеке, просто выпадают из рассмотрения, поскольку не зафиксированы в самом праве, а образуют подразумеваемый контекст его функционирования. Именно антропологические подходы к праву исследуют такие моменты социальной организации в различных формах разрешения споров и конфликтов, как, например, избегание (в смысле изгнания или отторжения ), порицание, испытание, посредничество, переговоры, судебное решение и другие. Избегание (изгнание), например, является типичной формой разрешения противоречия, когда социальное пространство относительно неограниченно, а формальные механизмы социального контроля сравнительно неразвиты, как, например, в традиционных обществах охотников и собирателей. Наоборот, судебное решение представляет собою формализованную правовую норму социального контроля, которая развивается с увеличивающимся разделением труда, социальной дифференциацией и ростом бюрократии.

Центральным моментом антропологического изучения правовых систем является их культурно обусловленный плюралистический характер, в том числе их частое сосуществование внутри единой национальной или региональной «централизованных» правовых систем. Речь идёт, прежде всего, о том, что в полиэтничных социальных средах такие правовые подсистемы, как уголовное, гражданское или коммерческое право, могут сосуществовать с другими правовыми кодексами разного типа – обычаями, нормами и правилами, продиктованными религиозными установками. Эти «другие» правовые системы или отдельные нормы имеют разные степени формализации и развитости и обычно распространены среди разных сегментов населения одного и того же государства или его региона. Но, будучи признанными со стороны государства и общества, они составляют, то самое «единое правовое пространство», о котором, прежде всего, заботятся представители «государственного права». Будучи не признанными, или даже репрессируемыми, эти культурно обусловленные правовые нормы, бытующие, как правило, среди этнических или иммигрантских меньшинств, все равно составляют часть социальной реальности как малых общин, так и большого общества, производя напряжённость и противоречия, а иногда и жестокие конфликты. Примером такого правового пространства является существование норм шариата в мусульманских общинах внутри светских государств.