Дина Стригунова - Правовое регулирование международных коммерческих договоров. В 2 томах. Том 2

Проблемой применения принципа автономии воли сторон в правовом регулировании международных коммерческих договоров является также определение содержания понятия «применимое право» как lex contractus [103] Об этом, в частности: Новоселова А.А., Ломакина Е.В. Пределы свободы договора в международных коммерческих отношениях // Международное публичное и частное право. 2014. № 1. – С. 9–13. .

Международные и национальные правовые акты по-разному подходят к решению данной проблемы. Например, некоторые из них прямо устанавливают, что договор регулируется каким-либо национальным (внутренним) правом (ст. 5 Гаагской конвенции о праве, применимом к международной купле-продаже товаров, 1955 г., ст. 5 Гаагской конвенции о праве, применимом к агентским соглашениям, 1978 г.). Другие содержат норму о том, что договор регулируется «правом, избранным сторонами», не определяя природу такого «права» (п. 1 ст. 7 Конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 г., п. 1 ст. 3 Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г., ст. 7 Межамериканской конвенции о праве, применимом к международным контрактам, 1994 г., п. 1 ст. 3 Регламента «Рим /»). Не содержит специальных указаний на национальное право п. «е» ст. 11 Киевского соглашения о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, 1992 г., ст. 41 Минской конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. и ст. 44 одноименной Кишиневской конвенции 2002 г.

В этой связи, например, положения ст. 7 Межамериканской конвенции о праве, применимом к международным коммерческим контрактам, 1994 г. позволяют некоторым ученым прийти к выводу о возможности для сторон международных коммерческих договоров избрать в качестве lex contractus источники lex mercatoria. В частности, к подобному выводу приходят Ф. Юнгер [104] Juenger F. The Inter-American Convention on the Law Applicable to International Contracts: Some Highlights and Comparisons // Juenger F. Selected Essays on the Conflict of Laws, New York, 1999. – P. 387–388; Цит. no: Aco-ckob А. В. Указ. соч. и Ю.С. Лугинина [105] Лугинина Ю.С. Основные положения Конвенции 1980 г. о праве, применимом к договорным обязательствам, и Межамериканской конвенции 1994 г. о праве, применимом к международным договорам (сравнительный анализ) // Актуальные проблемы гражданского права: сб. статей. Вып. 5 / Под ред. В.В. Витрянского. М., 2002. – С. 390–421. . Противоположную позицию занимает Я. Долингер [106] Асосков А.В. Указ. соч. . Сказанное не позволяет сделать однозначный вывод о том, позволяется ли в соответствии с Межамериканской конвенцией 1994 г. избирать в качестве применимого права источники lex mercatoria.

Рассматривая вопрос о допустимости избрания сторонами договора в качестве применимого lex mercatoria в соответствии с Римской конвенцией о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г., А.В. Асосков отмечает, что она не допускала подобного выбора. К аналогичному мнению, как отмечает ученый, приходила судебная практика западноевропейских стран (Швейцария, Англия). И несмотря на то, что некоторые суды Европы выносили решения, «близкие к признанию допустимости выбора вненациональных источников по соглашению сторон» (например, Франция, Нидерланды) [107] Асосков А.В. Указ. соч. , такие решения касались выбора сторонами в качестве применимого права норм международных договоров, а не средств негосударственного регулирования.

Не является однозначным подход законодателя и правоприменителя США к решению вопроса о допустимости выбора средств негосударственного регулирования в качестве применимого права. Так, например, А.В. Асосков, анализируя § 187 Второго свода конфликтного права 1971 г. и § 1-105 ЕТК США, приходит к невозможности такого выбора. В то же время А. С. Комаров со ссылкой на комментаторов ЕТК США отмечает, что право США в целом допускает возможность выбора сторонами международных коммерческих договоров свода норм или принципов, применимых к коммерческим операциям, в частности Принципов УНИДРУА [108] Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА / Вступ. ст. А.С. Комарова. М., 2004. – С. X. . Указанное мнение подтверждает и сам А.В. Асосков, отмечая подобную тенденцию в Луизиане и Орегоне (США) [109] Асосков А.В. Указ. соч. .

Тенденция к признанию средств негосударственного регулирования в качестве применимого права просматривается в Регламенте «Рим I», в п. 13 преамбулы которого сказано, что Регламент не запрещает сторонам включать посредством отсылки в свой договор негосударственное право или международное соглашение. Однако Регламент не определяет, может ли негосударственное право выступать в качестве lex contractus или имеется в виду исключительно его инкорпорация в договор.

По мнению М. Фоне, в соответствии с Регламентом «Рим I» допускается отсылка к национальному праву [110] Fons М.Р. Commercial Choice of Law in Context: Looking Beyond Rome // Brooklyn Journal of International Law. 2014. September. – R 242. , что исключает возможность выбора средств негосударственного регулирования в качестве применимого права. По мнению А. В. Асоскова, наиболее распространенным толкованием положений преамбулы Регламента «Рим I» является возможность признания выбора в качестве применимого права только специального документа, посвященного унификации европейского обязательственного права, проектом которого в настоящее время являются Модельные правила частного права 2009 г. [111] Модельные правила европейского частного права / Науч. ред. Н. Ю. Рассказова. М.: Статут, 2013. . В то же время в качестве таких документов в зарубежной доктрине не рассматриваются ни Принципы УНИДРУА [112] Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010 / Пер. с англ. А.С. Комарова. М.: Статут, 2013 //СПС «Консультант Плюс». , ни Принципы европейского договорного права (далее – Принципы ЕДП [113] The Principles of European Contract Law 2002 (Parts I, II and III) // Режим доступа: URL: www.lexmercatoria.org (дата обращения: 16 декабря 2016 г.). ) [114] Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws. 3rd Cumulative Supplement to 14th ed. Gen. ed. Lord Collins of Mapesbury. Sweet & Maxwell: Thomson Reuters. 2010. – P. 305; Bonomi A. The Rome I Regulation on the Law Applicable to Contractual Obligations //Yearbook of Private International Law. 2008. Vol. 10. – P. 170; Цит. по: Асосков A.B. Указ. соч. .

Национальные законы по МЧП лишь некоторых стран содержат указание на то, что договор должен регулироваться именно национальным правом, избранным сторонам. В частности, подобную норму содержит п. 1 ст. 1224 Модельного ГК СНГ и, соответственно, п. 1 ст. 1284 ГК Армении, п. 1 ст. 1112 ГК Казахстана, ст. 1198 ГК Кыргызской Республики. Большинство законов по МЧП других стран, например Швейцарии, Беларуси и т. д., подобного указания не содержат.

Учитывая то, что в ст. 1210 ГК РФ также говорится не о национальном праве какой-либо страны, а о праве, избранном сторонами, в отечественной литературе высказываются различные мнения относительно понимания термина «применимое право» в соответствии с ГК РФ. Так, например, некоторые ученые считают, что стороны договоров с иностранным элементом могут избрать в качестве применимого не только национальное право, но и систему права, имеющую наднациональный характер, например право Европейского союза, а также ссылаться на lex mercatoria. [115] Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, часть третья: учебно-практический комментарий. – С. 328. . С другой стороны, высказывается мнение о том, что термин «применимое право» должен пониматься как объективное право какого-либо государства и не включает в себя lex mercatoria [116] Канашевский В.А. Указ. соч. – С. 107, 109. .