Юрий Гармаев - Незаконная деятельность адвокатов в уголовном судопроизводстве, средства предупреждения и нейтрализации

Анализ этих положений позволил некоторым авторам предположить, что теперь защитник, наряду со следователем, наделен правом привлекать специалиста к участию в следственных действиях для осуществления перечисленных и других функций, а следователь не вправе воспрепятствовать участию такого специалиста, за исключением случаев, предусмотренных ст. 62 УПК РФ, где речь идет о недопустимости участия в производстве по уголовному делу лиц, подлежащих отводу [47] Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. / Под общ. ред. В.В. Мозякова. ― М., 2002. ― С. 151. .

Вряд ли можно согласиться с такой позицией. Прежде всего, в соответствии с ч. 1 ст. 168 УПК РФ к участию в следственном действии специалиста вправе привлечь именно следователь. Защитник такими полномочиями ни в этой, ни в других статьях кодекса не наделяется. Только в компетенцию следователя входит удостоверение личности специалиста, разъяснение ему его прав и обязанностей, порядка производства следственного действия, предупреждение его об уголовной ответственности, предусмотренной ст. 307 и 308 УК РФ и др. (ч. 5 ст. 164 УПК РФ). Наконец, только следователь наделен полномочиями убедиться в компетентности специалиста, проверить его отношение к подозреваемому, обвиняемому и потерпевшему (ч. 2 ст. 168 УПК РФ).

Таким образом, исходя из смысла анализируемых норм, следователь не только по своему усмотрению привлекает специалиста к участию в процессуальных действиях, но и вправе не допустить того или иного специалиста по мотивам недостаточной компетентности, невозможности установить его личность, а так же при наличии оснований для отвода (ст. 61, ч. 2 ст. 70 УПК РФ).

Кроме того, право на принятие решения об отводе специалиста имеет следователь (а так же дознаватель, суд), как это указано в ст. 72 и 69 УПК РФ. Основаниями же для отвода специалиста, кроме «общих случаев», предусмотренных ч. 1 ст. 61 УПК РФ, могут быть так же:

– если он находился или находится в служебной или иной зависимости от сторон или их представителей;

– если обнаружится его некомпетентность (ст. 71 ч. 2 и 70 ч. 2 п. 2 и 3 УПК РФ);

– если имеются иные обстоятельства, дающие основания полагать, что он лично, прямо или косвенно, заинтересован в исходе данного уголовного дела (ч. 1 ст. 62 ч. 2 и 61 УПК РФ).

Очевидно, что во многих, хотя и далеко не во всех случаях, защитники будут настаивать на привлечении в качестве специалиста лицо, лично заинтересованное в исходе дела, которому, например, сторона защиты заплатила или пообещала вознаграждение за «нужное защите участие», или специалист является родственником, другом защитника, обвиняемого и т. д.

Практика пестрит фактами, когда не только специалисты, но и так называемые «независимые» эксперты принимают поручения непосредственно от защитников и обвиняемых. С целью поиска клиентов в периодической печати содержатся объявления о проведении экспертизы, оказании услуг специалиста. Все это ― на основе оплаты работы заказчиком. Тем самым, специалисты и эксперты вступают в личные контакты с участниками процесса со стороны защиты, становятся в известную зависимость от заказчика, что и может поставить под сомнение объективность и незаинтересованность специалиста и эксперта в исходе дела и в определенных случаях дает основания для принятия следователем решения об их отводе [48] О такого рода «сотрудничестве» экспертов и адвокатов подробно см.: Краснова Н.В. Тактические особенности производства следственных действий с участием защитника. Автореф. дис…. канд. юрид. наук. ― Владивосток, 2002. ― С. 25. .

Нельзя, конечно, не учитывать, что участие специалиста со стороны защиты во многих случаях будет только полезным для дела. Но, как видим, в некоторых, прежде всего конфликтных следственных ситуациях, процессуальный заслон незаконным способам защиты можно поставить и здесь.

Доступ к более широкому кругу документов в ходе расследования, представление возможности копировать материалы дела с помощью технических средств (ч. 1 п. 6 и 7 ст. 53 УПК РФ и п. 6 ч. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре), т. е. цифровых фотоаппаратов, ксероксов, сканеров, видео- и аудио-техники и т. п., по единодушной оценке всех работников правоохранительных органов не только расширяет возможности законной защиты, но и предоставляет уникальные возможности для всякого рода противоправных действий.

По сути, получается, что каждый адвокат вправе иметь в своем личном архиве в полном и бессрочном распоряжении десятки и сотни томов копий уголовных дел, в которых он участвовал в качестве защитника. Как показывала практика, предшествовавшая введению в действие УПК РФ, ни следователь, ни государственный обвинитель, как правило, после передачи дела в суд такой возможности реально не имели. В прокуратуре оставалась лишь папка с документами наблюдательного производства по делу. На практике государственный обвинитель только по содержащимся в ней материалам и готовился к процессу. Конечно, никто не запрещал и не запрещает ему скопировать все дело и/или изучить его более тщательно до начала слушания. Однако, учитывая технические возможности органов прокуратуры, реальную нагрузку прокуроров, их заместителей и помощников далеко не по каждому делу удавалось обеспечить такой уровень подготовки к судебной стадии процесса [49] В настоящее время, в связи с принятием органами прокуратуры ряда организационных мер, качество подготовки гособвинителей выросло. В частности, появилась возможность копировать в наблюдательное производство все необходимые документы. .

Кроме того, у недобросовестных адвокатов появляется серьезный соблазн использовать полученные сведения (в громадном объеме), вопреки интересам правосудия. Приведем лишь самый «безобидный» пример: каждый молодой и неопытный адвокат, по меньшей мере, захочет показать полностью откопированное дело своему старшему и более опытному коллеге с тем, чтобы посоветоваться о позиции защиты в суде. Некоторые адвокаты не устоят перед просьбами родственников обвиняемого показать им дело, где есть адреса и личные данные о потерпевших, и свидетелях обвинения, данные, часто составляющие их личную и семейную тайну. Представим, каково будет следователю допрашивать свидетеля (потерпевшего, эксперта, специалиста), когда тот знает, что все сообщенные на допросе сведения лягут в архив неизвестно скольких и неизвестно каких адвокатов?!

Кроме того, в откопированном деле могут содержаться и сведения, составляющие государственную тайну. Право знакомиться с информацией, содержащей государственную тайну и даже фиксировать ее с помощью технических средств закреплено действующим законодательством (ч. 5 ст. 49 УПК РФ; п. 6 ч. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре; ст. 21.1. Закона «О государственной тайне»).