Юрий Гармаев - Незаконная деятельность адвокатов в уголовном судопроизводстве, средства предупреждения и нейтрализации

Однако следует быть объективными и признать, что подобная крайняя позиция следователя, хотя и может быть признана правомерной, исходя из положений ст. 217 УПК РФ, но во многом противоречит правам и законным интересам стороны защиты. Как отметил Конституционный суд по аналогичному вопросу, способы защиты государственной (равно как и иной охраняемой законом ― Ю.Г. ) тайны в уголовном судопроизводстве, должны быть соизмеримыми как со значимостью охраняемой тайны, так и с правовым статусом соответствующих участников уголовного процесса [55] П. 6 вышеупомянутого Постановления КС РФ от 27.03.1996 № 8-П. . Но вряд ли такое обобщенное суждение будет воспринято адекватно стороной обвинения, пока действует нынешняя редакция ч. 2 ст. 217 УПК РФ. То есть ситуация не имеет однозначного решения в рамках действующих правовых норм. Требуются конкретные изменения в законодательстве, которые дали бы более четкое представление о том, выписки и копии каких материалов уголовного дела сторона обвинения может выдать стороне защиты, а на выдачу каких может быть наложен запрет.

Ну, а пока, полагаю, что следователям необходимо руководствоваться тем, что могут и должны быть выданы те копии и выписки, которые содержат данные, распространение которых не нарушит охраняемых законом тайн, в частности, не нанесет ущерба интересам предварительного расследования, не нарушит прав и законных интересов участников судопроизводства.

Здесь нам могут возразить, что разглашение каких-либо данных в рассматриваемой стадии процесса не может причинить ущерб предварительному расследованию, поскольку оно в момент начала ознакомления стороны защиты с материалами уголовного дела уже закончено. Однако не следует забывать, что прокурор своим постановлением вправе вернуть уголовное дело для производства дополнительного расследования в порядке ст. 221 УПК РФ (ч. 1 п. 2), и тогда расследование может продолжаться.

Федеральными законами от 04.07.03 № 92-ФЗ и от 28.04.09 N 65-ФЗ в редакцию ч. 3 ст. 217 УПК РФ введены существенные и ожидаемые стороной обвинения изменения, касающиеся ограничения пределов времени ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела. Закон теперь гласит:

«3. Обвиняемый и его защитник не могут ограничиваться во времени, необходимом им для ознакомления с материалами уголовного дела. Если обвиняемый и его защитник, приступившие к ознакомлению с материалами уголовного дела, явно затягивают время ознакомления с указанными материалами уголовного дела, то на основании судебного решения, принимаемого в порядке, установленном статьей 125 настоящего Кодекса, устанавливается определенный срок для ознакомления с материалами уголовного дела. В случае, если обвиняемый и его защитник без уважительных причин не ознакомились с материалами уголовного дела в установленный судом срок, следователь вправе принять решение об окончании производства данного процессуального действия, о чем выносит соответствующее постановление и делает отметку в протоколе ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела».

Региональная практика применения «процедуры ограничения» пока не очень богата. К тому же трудно решить, какой документ необходимо составить следователю для инициирования данной процедуры. В некоторых прокуратурах Республики Бурятия и Иркутской области, с учетом положений ст. 475 УПК РФ, имеются прецеденты вынесения следователем постановления «О возбуждении перед судом ходатайства об установлении предельного срока для ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела». Особых сложностей использования данной процедуры в практике не возникает. Необходимо лишь рекомендовать следователям тщательно аргументировать в постановлении свои доводы о том, что обвиняемый и защитник «явно затягивают» и «без уважительной причины не ознакомились с материалами уголовного дела» [56] Подробно об этом см.: Гармаев Ю. П. Процессуальные способы противодействия затягиванию уголовного судопроизводства: практическое пособие // Бюллетень Верховного суда Республики Бурятия, выпуск № 27. – Улан-Удэ: Изд-во ОАО «Республиканская типография», 2006. – С. 5–75. .

В соответствии с п. 6 ч. 4 ст. 56 и ч. 5 ст. 189 УПК РФ, впервые в законодательстве закреплено право свидетеля являться на допрос с адвокатом. В данном случае, он присутствует на допросе для оказания юридической помощи свидетелю. В отличие от полномочий защитника, такой адвокат не вправе задавать вопросы свидетелю и комментировать его ответы. По окончании допроса адвокат вправе делать заявления, но только по существу одного вопроса: о нарушении прав и законных интересов свидетеля, если таковые были допущены во время допроса. Такие заявления подлежат занесению в протокол допроса (ч. 5 ст. 189 УПК РФ). Цель данной нормы, заключается, прежде всего, в том, чтобы оградить свидетеля от незаконных методов допроса со стороны следователя, не допустить применение насилия, шантажа и т. п. со стороны допрашивающего в целях получения нужных стороне обвинения показаний. Такие гарантии и дает присутствие адвоката на допросе свидетеля.

Следователь должен четко представлять себе пределы полномочий адвоката при допросе своего доверителя ― свидетеля. В частности, в ходе допроса, адвокат, в отличие от защитника подозреваемого (обвиняемого), не вправе требовать разговора со свидетелем наедине и конфиденциально, оказывать ему помощь в разработке линии поведения, разъяснять ему его права и т. д. Подчеркиваем – именно в ходе допроса. В остальное время адвокат вправе оказывать свидетелю такую помощь. Если буквально толковать закон, адвокат вообще обязан молчать во время допроса свидетеля (своего доверителя) и лишь после окончания следственного действия делать заявления по вышеупомянутому вопросу.

Заметим, что речь не идет о широко распространенной ранее порочной практике допроса в качестве свидетеля лица, фактически заподозренного в совершении преступления. Как уже было сказано выше, УПК РФ допускает участие в деле защитника, в том числе, с момента начала осуществления любых мер процессуального принуждения или процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления (п. 5 ч. 3 ст. 49 УПК РФ).

Как только в отношении лица начнут применяться процессуальные действия, затрагивающие его права, он автоматически приобретает статус подозреваемого со всеми вытекающими из этого статуса правами. Поскольку перечень названных действий Конституционный суд признал открытым, то многие заинтересованные лица могут предположить, что в любой момент, даже в ходе допроса свидетеля, присутствующий адвокат может выйти из состояния «процессуального молчания», и в ответ на соответствующие действия следователя потребовать признания за своим клиентом статуса подозреваемого, а за собой ― статуса его защитника.