Станислав Николюкин - Правовые технологии посредничества (медиации) в Российской Федерации: научно-практическое пособие

Другая позиция исходит из более «узкого» толкования АРС, а именно, что АРС – это все методы разрешения правовых споров, подразделяющиеся на четыре основные категории: прямые переговоры между сторонами, переговоры с участием нейтрального лица, арбитраж, судопроизводство. При этом к АРС относится только вторая категория [36] Hunter M., Paulsson J. et al. The Freshfields Guide to Arbitration and ADR. Kluwer Law and Taxation Publishers. – 1993. – P. 1, 6, 7, 63. .

В данном случае, как отмечает Е.И. Носырева, «…альтернативные процедуры противопоставляются не только судебному разбирательству, но и арбитражному, а также непосредственному урегулированию разногласий самими сторонами». На формирование этой позиции прежде всего оказала влияние особая правовая природа арбитража, поскольку его решение является обязательным для сторон и подлежит принудительному исполнению наряду с решениями государственных судов [37] Носырева Е.И. Альтернативное разрешение споров в США. – М.: Издательский Дом «Городец», 2005. – С. 25. .

Если указанные две позиции по понятию АРС основаны на его внешнем противопоставлении различным процедурам, то следующая связана с оценкой самого термина «альтернативные». Она заключатся в том, что это понятие включает такие механизмы урегулирования спора, которые могут применяться каждое в отдельности либо в разнообразных комбинациях например, переговоры-посредничество, посредничество-арбитраж, арбитраж-посредничество и пр., или моделирование специального (собственного) способа разрешения споров и урегулирования конфликтов, основанное на конкретных обстоятельствах и интересах сторон. «Альтернативность» в таком случае означает выбор возможных вариантов среди несудебных средств, а не выбор между этими средствами и судебным разбирательством [38] Mackie K.A. Handbook of Dispute Resolution: ADR in Action. Routledge and Sweet and Maxwell. London; New York. – 1991. – P. 4. .

Кроме того, интересна позиция Ф. Сандера, который, исходя из того, что альтернатива означает возможность выбора «одного варианта из многих существующих», предлагает использовать общий для всех процедур термин «альтернативные методы разрешения споров», охватывающий в том числе судебное разбирательство [39] Sander F. Dispute Resolution Within and Outside the Courts: an Overview of the U.S. Experience // Attorneys General and New Methods of Dispute Resolution. National Association of Attorneys General and ABA. – 1990. – P. 26. .

Как полагает Г.В. Севастьянов, критерий альтернативности, используемый в понятии АРС, «распространяет» свое действие не только на государственные судебные органы, но и относится к иным правоохранительным и правоприменительным органам государства. Альтернатива в данном случае показывает взаимосогласованный выбор и обращение сторон к любому, не запрещенному законом, негосударственному способу разрешения спора и урегулирования конфликта, а не только альтернативному государственному правосудию. Поэтому критерий использования или неиспользования государственными органами в досудебном либо судебном порядке способов АРС не меняет их альтернативного (частного) характера [40] Хрестоматия альтернативного разрешения споров: учебно-методические материалы и практические рекомендации / сост. Г В. Севастьянов. – СПб.: АНО «Редакция журнала «Третейский суд», 2009. – С. 99. .

Итак, альтернативные способы разрешения споров представляют собой, во-первых, систему взаимосвязанных действий сторон и иных лиц по рассмотрению возникшего спора, направленных на его внесудебное урегулирование или разрешение с использованием примирительных или иных не запрещенных процедур, осуществляемое, как правило, на основании добровольного волеизъявления сторон [41] Коннов А.Ю. Понятие, классификация и основные виды альтернативных способов разрешения споров // Журнал российского права. – 2004. – № 12. – С. 17. ; во-вторых, это право выбора любого (не запрещенного законом) негосударственного (частного) способа разрешения спора и (или) урегулирования конфликта исходя из конкретной ситуации [42] Скворцов О.Ю. Третейское разбирательство предпринимательских споров в России: проблемы, тенденции, перспективы. – М.: Волтерс Клувер, 2005. – С. 352. .

Между тем, по мнению Д.Л. Давыденко, при всей положительной направленности АРС понятие «альтернативное разрешение споров», заимствованное из американской доктрины, не вполне точно отражает суть примирительных процедур, поскольку: 1) они не всегда являются альтернативой судебному разбирательству, не заменяют, а лишь дополняют его. Эти процедуры могут использоваться в рамках судебной системы и, кроме того, могут вообще применяться в отсутствие намерения сторон начинать судебное разбирательство; 2) они направлены, как правило, не на разрешение споров, а на их урегулирование; 3) понятие «альтернативное разрешение споров» обычно включает в том числе и различные виды третейского разбирательства, т. е. толкуется как альтернатива разбирательству в государственных судах, а третейское разбирательство по своей цели и характеру является состязательной, а не примирительной процедурой, хотя в его ходе стороны могут достигать примирения [43] Давыденко Д.Л. Мировое соглашение как средство внесудебного урегулирования частноправовых споров (по праву России и некоторых зарубежных стран): дис… канд. юрид. наук. – М., 2004. . Кроме того, следует отметить юрисдикционный характер третейского разбирательства. Как отмечается в зарубежной литературе, именно юрисдикционный характер деятельности третейских судов позволяет отграничить его от аналогичных механизмов, таких как консилидация, медиация, мирное урегулирование или экспертная оценка [44] Fouchard P, Gaillard E., Goldman B. On International Commercial Arbitration. Hague, 1999. – P. 12. .

В связи с неоднозначностью толкования сущности «альтернативного разрешения споров» М.А. Рожкова предлагает вместо термина «альтернативное разрешение споров» другой термин – «внегосударственное разрешение споров и урегулирование конфликтов».

Аргументируя свою позицию, она отмечает, что понятие «альтернативное разрешение споров» не охватывает процедуры, связанные с урегулированием споров, например, посредничество, а также принимает во внимание то обстоятельство, что далеко не во всех случаях процедуры, предусматривающие урегулирование спора, представляют собой альтернативу государственному правосудию и могут «соседствовать» с государственным судебным разбирательством [45] Рожкова М.А. Средства и способы правовой защиты сторон коммерческого спора. – М., 2006. – С. 12. .

Анализируя наименование, которое предлагает М.А. Рожкова, Г.В. Севастьянов, полагает не совсем удачное, в данном контексте, употребление слова «внегосударственное». Более точным, и с этим следует согласиться, представляется термин «негосударственное». Кроме того, базовое (общепринятое) понятие «альтернативное разрешение споров» необязательно должно раскрывать и описывать собой все возможные варианты преодоления конфликтных ситуаций, эта задача, скорее, относится к характеристике конкретного способа или комбинации способов АРС [46] Хрестоматия альтернативного разрешения споров: учебно-методические материалы и практические рекомендации / сост. Г В. Севастьянов. – СПб.: АНО «Редакция журнала «Третейский суд», 2009. – С. 99. .