Виктор Мозолин - На пике времени. Избранные труды. В поисках научной истины

Третий элемент в понятии права – это практические действия по применению закона (иного нормативного акта) к конкретным жизненным обстоятельствам, осуществляемые субъектами права, как правило, на добровольной основе без вмешательства правопринудительных органов государства. При отсутствии добровольности в применении закона самими субъектами права таким элементом становятся решения судов, а в случаях, прямо предусмотренных законом, – постановления других правоохранительных органов государства.

Если говорить о создании и действии права, то можно сказать, что оно состоит из двух последовательно осуществляемых стадий.

На первой, верхней, законодательной стадии происходит создание общего правила поведения для всех без исключения субъектов права, которому должны безукоризненно следовать все, независимо от того, идет ли речь о президенте государства, учителе, инженере, рабочем, Газпроме или мелком предпринимателе.

Вторая стадия рассчитана на создание и применение физическими и юридическими лицами индивидуальных правил поведения, требований закона с учетом специфики каждого конкретного случая, связанного с его применением. При принудительном применении закона приходится прибегать к помощи судов или иных правоохранительных органов государства. При добровольном применении субъектами права закона индивидуализация заключенного в нем общего правила поведения осуществляется каждым из них на основе его собственного правосознания и нравственного отношения к праву в целом.

Как при добровольном, так и при принудительном способах применения закона (иного нормативного акта) должно действовать правило неоднотипности решений, которые могут быть приняты по одному и тому же делу с участием различных субъектов права. Как не существует двух абсолютно одинаковых людей, нет и двух абсолютно одинаковых судебных дел с абсолютно аналогичными условиями и способами их решения. Поэтому при применении одной и той же нормы права при рассмотрении двух похожих дел с различным составом их участников решения суда с учетом специфики каждого дела могут быть неодинаковыми.

Именно в этом находит свое проявление принцип индивидуализации применения общих правил поведения, закрепленных в законе (ином правовом акте) на этапе второй стадии создания права. «Конституция США – это не то, что в ней записано, – заметил еще в начале XIX века Маршал (Председатель Верховного суда США), – а то, что говорит о ней судья».

При принудительном применении судом закона (иного нормативного акта) рассматриваемая вертикаль по созданию права замыкается на судебном решении, выносимом судом, обязательном не только для лиц, участников спорного материального правоотношения, но и для всех субъектов права, включая само государство. Именно в момент вступления принятого судом решения в законную силу произошло рождение права в форме его отдельной правовой нормы или нескольких правовых норм.

В данной связи возникает вопрос о том, являются ли постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ источниками права. Однозначно – да. Мы бы, кстати сказать, так вопрос вообще не ставили.

Даже решение мирового судьи как самой низшей инстанции в судебной системе нашей страны, вступившее в законную силу, является одним из источников права.

Главным участником цепочки по выработке конкретного источника права является именно тот судья или тот состав суда, который вынес это решение. Так что речь здесь идет не только и не столько о постановлениях пленумов высших судебных органов, но и обо всех вступивших в силу и неотмененных решениях судов первой инстанции.

В совокупности одним из важных элементов в понятии права и, соответственно, его источником становится судебная практика. Суд является одним из важнейших государственных органов, участвующих в процессе формирования права, и это вполне очевидно.

В данном случае под источником права понимается судебное решение, в форме которого происходит применение закона или другого нормативного акта. Именно по решению суда норма закона или другого нормативного акта становится нормой права, обязательной для применения всеми лицами, включая стороны, участвующие в деле, а также все третьи лица, в том числе и государство. При этом, если данное решение не исполняется сторонами и не соблюдается третьими лицами добровольно, вынесенное судом решение применяется принудительно с использованием необходимых государственных средств принуждения.

Именно суд, а в случаях, указанных законом, и другие правоприменительные органы государства при принудительном применении закона (иного нормативного акта) уполномочены превращать законы и другие нормативные акты в право.

При этом важно отметить, что индивидуализация правовой нормы на уровне судебного решения не означает, что одна и та же норма закона (иного нормативного акта) должна преображаться в необозримое число правовых норм в решениях судов, выносимых с применением данной нормы закона. В этом случае понятие нормы права как общего правила поведения утрачивало бы свое значение.

Указанное противоречие устраняется вышестоящими судами (апелляционными, кассационными, Верховным Судом РФ, Высшим Арбитражным Судом РФ) в принимаемых ими определениях и постановлениях. По большому счету именно для этого главным образом и существуют перечисленные выше суды.

В определениях и постановлениях этих судов и формируется общая судебная практика как источник права, наряду с правосознанием и законами (иными нормативными актами).

Наличие трех вышерассмотренных источников (правосознания, закона (иного нормативного акта), судебной практики (при принудительном применении нормативного акта, прежде всего закона)) является необходимым условием в создании такого сложного социального образования, каким считается право в жизни общества, функционирующего на основе закона. При отсутствии одного из них в странах с романо-германской системой права, как и в России, о праве как таковом, действующем во всех сферах жизни общества, говорить не приходится. Взаимодействие всех названных источников в создании и применении права на каждом этапе развития общества должно быть сбалансированным, что в принципе не исключает самой возможности изменения их пропорционального соотношения в отдельные периоды жизнедеятельности общества. В данном случае речь может идти о переходных периодах в развитии общества, когда старые законы перестают действовать, а новые законы еще не созданы.

Рассматривая проблему взаимодействия источников в составе права, нельзя не обратить внимание на те страны, в которых действует система англо-американского права, прежде всего на родоначальников этой системы – Англию и США. Своеобразие данной системы, называемой системой прецедентного права, состоит в том, что в отдельных областях применения права, таких, например, как отношения, связанные с правом доверительной собственности и правом о действии агентов, из рассмотренной системы источников права выпадают законы, т. е. юридические нормы, создаваемые законодательными органами государственной власти. Их место занимают судебные решения, принятые по аналогичным делам вышестоящими судами равноценной компетенции, называемые прецедентным правом. По существу в данном случае речь идет о том, что указанным судебным решениям суды придают не только правоприменительные и правообразующие, но и нормосоздающие государственные функции. Индивидуализация таких прецедентных судебных решений применительно к конкретным обстоятельствам вновь рассматриваемых дел производится на основе использования судами права на вынесение модифицированных решений с учетом особенностей каждого нового дела, находящегося в их производстве. Тем самым обеспечивается, с одной стороны, преемственность и стабилизация основных положений действующего прецедентного права, с другой стороны, развитие его с учетом постоянно изменяющихся потребностей в жизни общества. Пожалуй, наиболее значимым недостатком прецедентной системы права является отсутствие в правосознании основной массы субъектов права, условно называемых его потребителями, достаточных возможностей в получении информации о содержании и сущности многочисленных судебных решений, принятых в ходе длительной по времени истории становления и развития самого прецедентного права. Даже профессиональным юристам решение такой задачи нередко оказывается не по плечу.