Альфред Жалинский - Избранные труды. Том 2. Уголовное право

Поэтому, включая приведенные положения классической школы в их современном понимании, инструментально-целевая теория должна дать им предметную характеристику и позволить перевести их в работающую модель.

В принципе инструментально-целевую теорию разумно сопоставлять с множеством правовых теорий, способных к применению в сфере уголовного права. Это относится, например, к теории дискурса, в сущности, наследнице договорной теории. На ее основе можно рассмотреть уголовное право в целом как результат некоторого общественного согласия, даже если это согласие приходится терпеть. Точно так же можно проанализировать любой институт (скажем, вину) как результат некоторого согласия с невозможностью получить более полное о ней представление и найти лучшее понимание и определение вины, затем с позиций живого права выявить различие между правом в книге и правом в жизни, и наконец, с позиций естественного права, рассматривая представления о вине, которые отражают права человека, и учитывая их.

Приведенные соображения не исчерпывают проблему формулирования и реализации исходных положений инструментально-целевой теории. Она крайне сложна и во всяком случае предполагает необходимость четкого представления собственных позиций на фоне оценки иных; принципиальное расширение информационной базы, опирающейся на общую теорию права, но заведомо выходящую за ее пределы; разработку приемов трансформации внеправовой информации в нуждах уголовного права и ее введения в ткань уголовно-правовой мысли.

Объект и предмет теории. Выше отмечалась необходимость смены понимания границ отрасли уголовного права и науки уголовного права. Принципиально они определяются социальными потребностями действия уголовного права.

Например, осознанная потребность в определенной информации и специфической мыслительной технологии определила объект и предмет теории квалификации преступлений, которые предполагают охват норм и процедур, относящихся к преступлению, но не к наказанию, и иным мерам уголовно-правового характера. Вместе с тем известна полемика об объекте и предмете уголовно-правовой науки, хотя она часто переходит в «игру в бисер».

Так сложилось исторически, что в целом наука уголовного права, по меньшей мере, континентальная, изучает однородную систему охраняемых социальных явлений (отношений, коммуникаций, поведения), норм, реализующих их действий и изменений. Соответственно каждая теория, т. е. составляющая правовой науки, связана так или иначе с пониманием феноменологии уголовного права, но все же вырабатывает свой подход к внешнему для права и уголовного права миру, свою позицию наблюдателя, отражая противоречия интеграции и редукции.

Объект инструментально-целевой теории специфичен. Он конкретизируется в процессе познания, но им всегда является реальная жизнь норм уголовного права и его механизма, определяемая контекстом социального развития. Это общее замечание, которое все же принципиально дополняет представление об объекте, предмете и границах уголовно-правовой мысли. Объект представляет собой именно часть внешней среды, а не просто сложившиеся представления о нем.

При этом объектом данной теории, исходя из ее предназначенности, признается механизм действия уголовного права, а его границы сущностно ограничиваются кругом феноменов, изменение которых поддается описанию и объяснению как некоторый результат существования отрасли.

Механизм действия уголовного права как социального феномена насыщен многими смыслами в общей теории права и уголовно-правовой мысли. Он охватывает, по господствующему мнению и, собственно, по природе вещей, тексты закона и в целом источники уголовного права, действия, правоотношения и социальный контекст, предшествующий возникновению уголовно-правовых предписаний и сопровождающий их действие. В этом смысле механизм уголовного права включает, наряду с системой норм, процессы определения уголовно-правовых позиций общества и различных социальных групп; социальный контроль состояния уголовного законодательства; факторы, контекст и состояние правореализационной практики. Такое понимание механизма действия уголовного права необходимо и для страны, и для уголовно-правовой науки. Вне понимания процессов лоббизма, например, нельзя понять тенденции уголовного правотворчества.

Объектом отдельных частей рассматриваемой теории могут быть выделенные составляющие механизма уголовного права, например, цели уголовного законодательства, отдельные институты уголовного права, в частности, экономические преступления, интересы адресатов уголовного закона и проч.

Предмет данной теории понимается как круг ее исследовательских интересов, но не наличное их содержание. Он также вытекает из ее предназначенности и конкретизируется в процессе познания, но он более специфичен. Он отражает некоторый существующий и желательный порядок действия уголовного закона именно как деятельности, как осуществляемое по некоторым правилам профессиональное поведение. Субъектные, поведенческие реалии действия уголовного права в наибольшей степени определяют специфику предмета данной теории. При этом повторим, что предмет теории, как и любого исследования, – это реалии, отбираемые под особым углом зрения на основе той или иной теории.

В предмет, соответственно, входят специфические способы функционирования механизма уголовного права, их количественные и качественные параметры, внешние и внутренние функциональные связи между внешней средой и элементами механизма уголовного права, связи между составляющими механизма уголовного права, их состояние и возможности реализации. Подробнее, повторим, это раскрывается только в процессе развития и применения данной теории.

Содержание инструментально-целевой теории уголовного права.Здесь уже делается попытка соотнести эту теорию с наличной уголовно-правовой мыслью, решить, существует ли она хотя бы в какой-то форме. Есть смысл выделить три составляющие.

Основная составляющая – это характеристика информационных возможностей и методик, взятых в единстве процессов целеполагания и инструментализации существующей системы уголовного права. При этом инструментализация исходит из результатов целеполагания, но и сами результаты целеполагания должны приобрести инструментальную форму. Процесс целеполагания должен опираться на сопоставимые между собой количественные и качественные сведения об актуальном состоянии, издержках и ожидаемых изменениях, что должно образовать часть обоснования предлагаемых решений.

Выводы целеполагания переводятся в качественные и количественные показатели различных параметров цели, в частности круга адресатов, статусов, характера последствий и проч. Форма выражения целей различна для закона и его обоснования, но это требует специального разбора. Делается это отнюдь не всегда.