Альфред Жалинский - Избранные труды. Том 2. Уголовное право

Именно этим определяется необходимость тематизировать проблему анализа уголовно-правовой системы. Возможно, это следовало бы назвать необходимостью развития аналитической уголовно-правовой теории или аналитического подхода к уголовному праву. Задача состоит в том, чтобы выработать некий общий язык при оценке уголовного права, который позволил бы обсуждать различные позиции и либо сближать их, либо, по меньшей мере, иметь возможность уяснить их целевую установку, технологичность и потенциальное действие на социальные отношения, т. е., выражаясь привычным языком, обеспечить разработку оптимальной уголовной политики.

Во всяком случае, следует признать, что простое перечисление законодательных изменений в действующем Уголовном кодексе, даже если оно сопровождается комментированием их, не отражает по существу тенденции и противоречия развития соответствующей уголовно-правовой системы.

2. Исходные положения аналитического подхода . В общем виде можно утверждать, что основой аналитического подхода к динамике, функционированию уголовного права является целостная уголовно-правовая наука, вписанная в систему правовых наук и основанная на данных теоретической социологии, экономики, психологии и проч. Вместе с тем, как и во всех случаях разработки определенного подхода, необходимо попытаться сформулировать специальные исходные положения, которые базируются на общих, но приобретают некоторые дополнительные смыслы и значения.

Рассмотрим некоторые специальные исходные положения, имея в виду, что они и сами по себе нуждаются в дальнейшем обсуждении.

1. Уголовное право постоянно и пристрастно наблюдается и оценивается социальными субъектами, имеющими собственные интересы, добивающимися их соблюдения и заинтересованными в том или ином его состоянии.

2. В ходе анализа его тенденций и противоречий уголовное право следует рассматривать как сложный социально-правовой феномен, который включает собственно уголовное законодательство, практику применения уголовного закона, уголовно-правовую доктрину и в целом уголовно-правовую мысль, взятые в статике и динамике. Причем понятие уголовно-правовой мысли, употребляемое сравнительно редко, охватывает систему имеющих различную форму суждений об уголовном праве, так или иначе влияющую на процесс принятия уголовно-правовых решений, судебную практику и последствия воздействия уголовного закона на правопорядок и – шире – социальные отношения в обществе, включая процесс распределения и осуществления власти. Кроме того, в объект социального внимания при анализе уголовно-правовой системы должны входить и факторы, относящиеся к правовой системе в целом, и особенно состояние судебной системы, процедур расследования и рассмотрения уголовных дел, подготовленность юридических кадров и многие другие.

3. Целесообразно и даже необходимо, на наш взгляд, четче различать закрепленное в законе и действительно применяемое уголовное право, оказывающееся частью закрепленного. Это уже многократно отмечалось, в частности, теоретиками, развивающими идеи так называемого реального права, однако в данном случае необходимо найти сопоставимые индикаторы применяемого уголовного права или, во всяком случае, уделять им большее внимание на основе углубленного анализа судебной практики и, в частности, аргументации судебных решений.

4. Аналитический подход к уголовному праву, и особенно его оценки, стоит расценивать в известном смысле как самоосуществляющийся прогноз. Позитивная оценка тех или иных изменений может воздействовать на законодателя и привести к усилению одобряемой тенденции, при том что в действительности одобряемая тенденция может быть вредной. При этом следует учитывать хорошо известные свойства уголовного права, состоящие в том, что оно является чрезвычайно затратным и весьма опасным средством воздействия на социальные отношения.

5. Познание уголовного закона, включая собственно его аналитическую составляющую, не может рассматриваться как научное в значении, прилагаемом к естественным наукам. Оно чрезвычайно политизировано в том смысле, что оно определяется установками самых различных центров власти и влияния. Это имеет место повсюду, но, быть может, в наибольшей степени в демократическом обществе, и отражает различные интересы и соответственно позиции в сфере социальной политики.

6. Уголовное право, в принятом выше понимании, лишь в самом общем виде отражает объективные процессы социального развития. На самом деле становление и развитие уголовного права являются отражением крайне сложных процессов, в которых переплетаются осознанное воздействие центров власти и система решений, процессов, с помощью которых общество, осознанно и неосознанно, пытается приспособить уголовное право к решению своих задач, сделать его эффективным и одновременно переносимым. В этом смысле уголовное право является артефактом, продуктом мыслительной деятельности, который представляет собой удачно или неудачно найденное согласие о легитимации насилия со стороны государства. В идеале уголовное право можно сопоставить с экономикой, которая определяется как стремление к получению максимальных выгод при использовании минимума ресурсов в условиях их постоянной ограниченности. Уголовное право также должно быть направлено на достижение максимально прочного социального мира при затрате минимума социальных ресурсов, причем наказание здесь рассматривается именно как затрата социального ресурса.

Резюмируя, можно сказать, что тенденции и противоречия развития уголовного права рассматриваются как результат действия многих факторов, обусловливающих определенное согласие общества, частично вынужденное, а частично добровольное, на применение насилия со стороны государства и претерпевание его со стороны общества при наличии определенных гарантий соблюдения этого согласия.

3. Парадигмы и направления анализа тенденций и противоречий развития уголовного закона . Парадигмы в данном случае рассматриваются как наиболее общие (установочные) суждения о природе, целях и векторах развития уголовного права. На наш взгляд, в качестве основных следует выделить: парадигму уголовно-правового подавления (преступник – враг, вор должен сидеть в тюрьме); символическую парадигму (провозглашение, но не реализацию целей); парадигму бюрократического присвоения уголовного права (бизнес-парадигму); парадигму рационального (разумного) использования уголовного закона [110] См. об этом: Жалинский А. Э. Парадигма уголовно-правового мышления // Право и политика. 2004. № 11. С. 45 и след. . Эти парадигмы, на наш взгляд, определяют и отражают развитие уголовного права, его вектор. С их учетом выделяются следующие направления анализа: