Ольга Буткевич - У истоков международного права

Другим отрицательным результатом преувеличенно позитивистского толкования истории права как комплекса норм, объединенных в определенные своды законов, кодексы или другие правительственные акты, стало то, что, поскольку именно правовая систематизация была характерная для римского права и впоследствии для европейского региона, то в других правовых регионах существование международного права не признавалось вообще. Однако исследование истории международного права не может сводиться к изучению норм или их сводов. Для того, чтобы прийти к объективной оценке определенного исторического правового акта, необходимо принимать во внимание всю совокупность факторов, которые повлияли на его разработку и функционирование, а не одни лишь позитивистские критерии. Как справедливо отмечал М. Циммерман, «необходимо сразу и очень резко отграничиться от попыток современной юридически-позитивной школы свести проблему развития международного права к своеобразным попыткам отыскать тот исторический момент, когда зародилось прежде несуществующее международное право, причем предпосылками таких поисков является убеждение представителей позитивного направления, что международное право есть продукт романо-германской цивилизации (Мартенс, Лист, Таубе), что оно христианского (Пюттер, Геффтер, Нейманн) или даже протестанского (ф. Кальтенборн) происхождения» [265]. Поэтому позитивисты часто настаивали на религиозном (а не правовом) характере международных правоотношений в древний период и отрицали существование древнего международного права.

Одной из основ позитивного видения права является подход к нему как системе абстрактно-правовых конструкций часто безотносительно к пространству и времени. Позитивные модели права накладывались позитивистами на различные правовые ситуации нередко без учета их приемлемости для этих ситуаций. Однажды созданная норма должна была соответствовать последующим подобным ситуациям. Те же правовые нормы и категории, которые сложились исторически или отражали особенности своей эпохи, позитивистами отвергались [266]. Следовательно, представители позитивизма считали, что право вообще и международное право в частности не могут исследоваться исторически, поскольку у них не существует исторических источников (истоков): право, согласно позитивистскому его видению – это то, что существует в данный момент. Источники, содержащие тексты не сугубо правового, а тем более не позитивно-правового характера, позитивисты вообще не считали возможным изучать [267]. В то же время, именно изучение международного права в исторической перспективе позволило бы дать ответ на актуальный и ключевой для позитивистов вопрос об обязательной силе этого права и ее источников, в частности тех, которые облекались в обычно-правовую или устную форму.

Признавая единственным источником права закон, а, по аналогии, источником международного права – международный договор, позитивисты при исследовании этого права столкнулись с целым рядом проблем. Такой подход, в частности, не позволил должным образом определить место и сущность римского jus gentium. Это право рассматривалось то как международное, то как гражданское римское право, или как гражданское римское право, которое иногда применялось к отношениям с иностранным элементом и т. п. В судебной практике jus gentium часто применялось для решения имущественных дел и в этом аспекте развивалось именно этой (судебной) практикой, которая не признается позитивизмом как источник права. В публичном праве jus gentium составляет совокупность норм, регулирующих взаимоотношения римлян с иностранцами. Эти нормы достаточно часто выводились как из международных договоров, так и из римских законов. Praetor peregrines, руководствуясь bona fides, решал, какой источник относительно какой ситуации применять. Сущность jus gentium римляне объясняли как результат действия ratio naturalis в общей для римлян и иностранцев сфере. В международно-правовом плане это право рассматривалось ими как естественное право, действующее между народами и являющееся общим для них, а потому и считающееся сверхгосударственным, всемирным, или идеальным. Однако с точки зрения внутреннего римского права jus gentium нередко рассматривали как отрасль, или институт, римского гражданского права [268].

Исследователи, которые обращали внимание на судебную практику и естественно-правовой характер jus gentium, часто отрицали его позитивную сущность. Другие отрицали его международно-правовой характер, основывая свои выводы на том, что оно представляло собой лишь совокупность норм римского права. Третьи не усматривали в нем международного права, поскольку «идеального всемирного права» не существует. Следовательно, все они отрицали международно-правовую природу jus gentium.

Как писал по поводу этой путаницы К. Филлипсон, «нормы, регулирующие взаимоотношения Рима как суверенного государства с иностранными народами, иногда относятся к jus fetiale, иногда к jus belli et pacis, иногда к jus gentium. Эти нормы обычно не образуют международного права в современном понимании термина… Строго говоря, jus bellicum не является синонимом jus fetiale, как обычно принято считать; на него ссылаются достаточно часто, когда речь идет о правах и обязанностях, которые касаются действий государств во время войны, таким образом, в подавляющем большинстве, об отношениях, близких к jus gentium… Многие выдающиеся авторы, думаю, смешивают jus fetiale с jus gentium» [269]. Конечно, разнообразие взглядов на jus gentium не способствовало его признанию догматичным позитивистским направлением в качестве международного права.

Характерным в этом плане является отождествление международного права Древнего Рима с фециальным правом. Предложенный талантливым английским исследователем международного права Р. Зьечем термин «фециальное право» в значении «международное право» был подхвачен рядом ученых, которые начали употреблять его как синоним термина «международное право». Другие (Г. Уитон, К. Кальво и др.) считали, что международное право (jus gentium) может формулировать идеал межгосударственных правоотношений, к которому стремятся государства, а фециальное право призвано регулировать актуальные проблемы межгосударственного сотрудничества. Широкий круг правовых вопросов, которые затрагивали фециалы, и дал повод для отождествления фециального права с международным.

Исключением из этой традиции стали публикации В. Грабаря «Первоначальное значение римского термина jus gentium» и швейцарского исследователя Г. Бегли «Beitrage zur Lehre vom jus gentium der Romer» [270].

Другим недостатком позитивистского подхода, а именно рассмотрения международного договора как единственного источника международного права, стало отрицание сторонниками этого подхода многих других источников международного права и, как следствие, пренебрежение их правовым анализом и изучением. Результатом преувеличенно позитивистского подхода к изучению международного права стали, в частности, неприятие идеи его существования в древний период и игнорирование тех его источников, которые носят непозитивные характер или форму. Именно поэтому исследователи часто рассматривали международное право разных эпох с современных им позиций: «Что может иметь общего договор, в котором одна сторона провозглашает себя “Солнцем” относительно другой стороны или стороны которого проклинают себя перед лицом своих богов на случай нарушения соглашения, с договором, составленным согласно Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г.?» [271]Однако очевидно, что не следует подходить к изучению международно-правовых актов древнего периода с позиций Венской конвенции 1969 г. Конечно, под характеристику этой конвенции не может подпадать большинство договоров древнего периода. В то же время их форма совсем не отрицает их позитивного содержания.