Анатолий Козлов - Единичные и множественные преступления

Тем не менее теория уголовного права субъективный подход в определении рецидива не реализовывала. Так, по мнению С. В. Познышева, под рецидивом понимается совершение однородного или тождественного преступления после отбытия наказания, после амнистии или помилования до погашения или снятия судимости. [378] Познышев С. В. Указ. соч. С. 632–634. Данная позиция вызывает несколько возражений. Во-первых, здесь дано только объективное определение рецидива без его важнейших субъективных признаков. Во-вторых, автор ограничил рецидив тождественными и однородными преступлениями, тогда как совершение разнородных преступлений довольно часто является не менее, если не более, общественно опасным, особенно при возрастании этой опасности (грабежи, затем убийство). Таким образом, рецидив существует при всех разновидностях преступления – тождественных, однородных и разнородных. В-третьих, едва ли приемлемо признавать рецидивом только совершение нового преступления после отбытия наказания за предыдущее, хотя в подобном понимании С. В. Познышев не был одинок. Так, по мнению Н. Д. Сергеевского, особые случаи, отличающиеся от рецидива, – совершение преступления до отбытия наказания. [379] Сергеевский Н. Д. Пособие по лекциям. СПб., 1905. С. 356. Такую позицию можно было бы признать своеобразным узким пониманием рецидива, если бы не противоречия, в ней заложенные. С. В. Познышев, исключив рецидив при совершении нового преступления до отбытия наказания, допустил возможность рецидива после амнистии или помилования, тогда как общеизвестно, что указанные акты связаны либо с частичным отбыванием наказания, либо с неотбыванием его вовсе. Именно поэтому автор фактически признал возможность рецидива в различных ситуациях: когда наказание вообще не отбывалось, когда наказание было отбыто частично и когда наказание было полностью отбыто. Отсюда узкое понятие рецидива не выдержано самим автором.

Дискуссии по данному поводу не прекращаются. В. П. Малков выделяет два вида рецидива: рецидив до полного отбытия наказания и рецидив после полного отбытия наказания. [380] Малков В. П. Множественность преступлений… С. 92. Его поддерживают иные ученые. [381] Семернева Н. К., Новоселов Г. П., Николаева 3. А. Указ. соч. С. 42; Феоктистов М. В. Ответственность особо опасных рецидивистов по уголовному законодательству Российской Федерации: Автореф. дис… канд. юрид. наук. Краснодар, 1996. С. 11; Агаев И. Б. Рецидив в системе множественности преступлений. М., 2002. С. 34–37 и др. Однако имеются и противники такого подхода. По мнению некоторых ученых, рецидив может возникнуть только после полного отбытия наказания за предыдущее преступление. [382] См., например: Ткачевский Ю. М. Досрочное освобождение от наказания. М., 1962. С. 46–47 и др. Вопрос действительно не простой, поскольку до полного отбытия наказания мы не можем констатировать наличия всего комплекса исправительных мер, необходимых для данного лица, соответственно, не можем говорить о его неисправимости. Тем не менее правы те, кто считает, что рецидив возможен и после вступления обвинительного приговора в силу, так как, во-первых, уже возникла формально судимость, суд указал лицу на его противоречащее социальным устоям поведение и его неприемлемость для общества и, во-вторых, лицо проигнорировало вывод суда, совершив новое преступление и показав тем самым степень своей неисправимости.

Определение рецидива, базирующееся только на объективных признаках (совершение двух или более преступлений, наличие судимости за предыдущее преступление), давалось большинством авторов на протяжении всего XX века, разумеется, за исключением того периода времени, когда право СССР отказалось от данного понятия. [383] Виттенберг Г. Уголовно-правовая борьба с рецидивной преступностью // Сов. юстиция. 1981. № 24. С. 14; Малков В. П. Указ. соч. С. 91; Панько К. А. Вопросы общей теории рецидива в советском уголовном праве. Воронеж, 1988. С. 53; Семернева Н. К., Новоселов Г. П., Николаева 3. А. Указ. соч. С. 42;. Филимонов В. Д. Указ. соч. С. 33 и др. Редкие и робкие попытки обосновать рецидив с позиций субъективных признаков, характеризующих личность виновного, подвергались резкой критике. Т. М. Кафаров, например, критикует М. М. Гродзинского, который при оценке рецидива исходил из преступной привычки [384] Кафаров Т. М. Проблемы рецидива в советском уголовном праве. Баку, 1972. С. 95–96. и абсолютно не приемлет теорию «опасного состояния». [385] Там же. С. 98–99. Вместе с тем он же считает, что «основанием усиления уголовной ответственности в приведенных случаях (отражения рецидива в качестве квалифицирующего признака. – А. К.) является повышенная общественная опасность личности преступника, определяющаяся интенсивностью его индивидуалистической жизненной ориентации, антиобщественной направленности». [386] Там же. С. 105. Как видим, основанием усиления уголовной ответственности рецидивиста автор не признает совершение нескольких преступлений или наличие судимости, а базирует это усиление на субъективных признаках, о чем, собственно, и писал М. М. Гродзинский. Более жесткую позицию занимал по этому поводу А. М. Яковлев, критикуя М. М. Гродзинского и других за субъективный подход к определению рецидива в связи с тем, что основанием уголовной ответственности является только состав преступления, который игнорировать нельзя. [387] Яковлев А. М. Борьба с рецидивной преступностью. М., 1964. С. 112–114.

Такой подход был свойствен советскому, свойствен и существующему российскому уголовному праву. Абсолютное большинство авторов, анализирующих опасность рецидива, писали о привычке лица к преступному поведению, о соответствующей антисоциальной направленности сознания виновного, о социальной запущенности его воспитания, об антисоциальных установках личности, о неисправимости лица и т. д., и почти все они давали максимально объективизированное определение рецидива, не включая в него ничего из того, что создает его опасность. В качестве такого негодного примера можно привести следующее.

М. М. Гродзинский писал, что «сюда относятся те преступники, которые в соответствии со своими правовыми и моральными воззрениями смотрят на преступление как на деяние вполне допустимое и даже желательное. Для этих лиц нарушение норм общественного поведения является не чем-то исключительным, а естественным; нарушение правопорядка есть нечто такое, на что они решаются не под влиянием особых или исключительных условий, а при всяком сколько-нибудь удобном случае; для них, наконец, преступление есть действие, вполне соответствующее всей их психике, ввиду чего социальная недисциплинированность этих лиц не случайна, но является стойкой, а преступные наклонности носят характер глубоко вкоренившихся». [388] Цит. по: Ефимов М. А., Шкурко В. А. Рецидивная преступность и ее предупреждение. Минск, 1977. С. 23. Приводя эту позицию и полностью с нею соглашаясь («Признание лица особо опасным рецидивистом и применение к нему определенных средств и методов исправительно-трудового воздействия предполагает, что у осужденного глубоко укоренились отрицательные черты характера» [389] Там же. С. 22–23. ), авторы, тем не менее, дают полностью объективизированное определение рецидива. [390] Там же. С. 5–10. Как видим, теория уголовного права явно не в ладах с логикой суждений.