Михаил Шаргородский - Избранные работы по уголовному праву

Для рассмотрения вопроса о конкретных источниках уголовного права необходимо разрешить вопрос о том, каким органам и в каких формах законодательных актов государство дает возможность устанавливать уголовно-правовые нормы, кто может, таким образом, устанавливать уголовную ответственность за преступные деяния. Этот вопрос находится в непосредственной связи с вопросом о принципах разграничения правительственных актов.

I. В древнем мире и в средние века законодательная власть рассматривалась как неотделимая часть верховной власти. В Древнем Риме, в эпоху полного укрепления империи, появляется положение Ульпиана «Quod principi placuit leges habet vigorem».

Во Франции XIII в. известный юрист Бомануар, воспроизводя положение Ульпиана, выражавшееся в его время по-французски: «Si veut le roi si veut la loi», замечал, что законом является только воля короля, выраженная в общем интересе, с участием великого совета короля, и не противная христианскому закону.

Начиная с XIV в. (Буталье), за королем признается неограниченное право на издание законов, которые являлись выражением его воли. В Англии подобные теории закона поддерживались лишь немногими, главным образом Гоббсом, который исходил из того, что государственная власть должна быть нераздельной и суверенной, она должна быть выше всех законов, свободна от всякого контроля, безгранична и сконцентрирована в руках короля.

Локк, хотя и отстаивал теорию разделения властей, исходил, однако, из того, что король имеет некую самостоятельную законодательную власть – прерогативу. Он писал: «Некоторые предметы необходимо предоставить рассмотрению тех, кто наделен властью исполнительной». Прерогатива короля, по мнению Локка, заключает в себе право устанавливать общие правила (власть действовать по усмотрению вне предписаний закона). По его мнению, особенность исполнительной власти заключается не в том, что она действует в частных случаях, а в том, что она постоянно действует в противоположность законодательной власти, потребность в действии которой является лишь время от времени, периодически. [248]За прерогативу короля в Англии высказывался не только Локк, но и Блекстон, Мильтон и др.

Авторы, отрицавшие принцип разделения властей, обычно отвергали и наличие принципиальной разницы между отдельными правительственными актами и полагали, что разграничение их носит лишь формальный характер.

Напротив, авторы, защищавшие интересы шедшей к власти буржуазии, отстаивая теорию разделения властей, обосновывали принципиальное разграничение правительственных актов тем, что лишь народное представительство издает законы, а органы исполнительной власти издают только акты, расширяющие, дополняющие и разъясняющие их. Из этих теоретических установок вытекал взгляд о принципиальном разграничении различных правительственных актов.

Руссо исходил из того, что установление всех общих правил (законов) есть исключительное право законодательной власти, а исполнительная власть выражается только в частных актах. [249]Для буржуазной теории права характерно разделение закона в материальном и формальном смысле. Оно строится так, что под законом в материальном смысле понимается общеобязательная абстрактная норма вне зависимости от того органа, который ее издал, а под законом в формальном смысле понимается всякая норма любого содержания, если только она издана законодательным органом.

Развитие понятия закона в материальном смысле слова было исторически связано со стремлением идущей к власти буржуазии ограничить королевскую власть, и выразилось в теории разделения властей.

Попытки отграничитьзакон от других правительственных актов по существу в буржуазной теории сводятся к следующему:

1) Закон устанавливает нормы права, в то время как администрация их применяет.

Это положение, однако, неверно, так как везде, всегда и повсюду были и есть нормативные акты правительственных органов.

2) Закон есть наиболее важный акт, устанавливающий новые нормы. Это положение также неверно; совершенно справедливо указание Шершеневича на то, что «на самом деле нет никакой возможности провести границу по этому признаку за отсутствием критерия большей или меньшей важности правил поведения». [250]

3) Закон есть акт, обязательный для всего населения. Норма же, обязательная хотя бы и для большого числа лиц, но не для всех, или хотя бы и для всех, но издаваемая в соответствии и в развитие законов, определяется как постановление, а отдельные положения ненормативного характера, частные меры, – как распоряжения. Этот взгляд очень близок к первому и неверен по тем же основаниям.

4) Закон есть норма права, исходящая непосредственно от государственной властив установленном заранее порядке, определяет Шершеневич, а норма права, по его мнению, есть общее правило, рассчитанное на неограниченное количество случаев. Поэтому ассигнование определенных сумм, заем – это закон не в материальном, а только в формальном смысле слова.

Однако стремление дать общее материальное определение (единство формального и материального) закона сталкивалось всегда в буржуазной теории со значительными трудностями, ибо:

а) форма закона часто придается актам, которые не подходят под материальное определение закона, и б) нормы, по своему содержанию подпадающие под материальное понятие закона, находят юридическое выражение в подзаконных актах (указ, постановление и т. д.). Невозможность в буржуазной теории права разрешить противоречие между определением закона в материальном и формальном смысле объясняется тем, что каждое определение закона имеет определенные политические тенденции. Так, если теории Монтескье и Руссо имели своей задачей ограничить права королевской власти, лишая ее законодательных прав, то теории Штейна, Лабанда и других имели своей целью охрану интересов «исполнительной власти». Между тем теория разделения властей фактически никогда не могла быть проведена в жизнь, и акты исполнительной власти содержали и содержат также и общие нормы права.

В XIX в. авторы, дававшие формальное решение вопросу о разграничении правительственных актов, отстаивали интересы королевской власти. Поэтому такие взгляды имели распространение главным образом в странах, где фактически не был установлен парламентарный режим (Германия, царская Россия). Так, русский юрист Свешников, придерживаясь формального разграничения закона и указа, писал: «Норма права, издаваемая административной властью, есть то, что мы называем административным распоряжением…». Между законом и административным распоряжением может быть только формальное различие. «Попытки разграничить закон и административное распоряжение материально пока не приводили ни к какому хорошему результату, так что в этом отношении представляется единственно возможным выходом точно определить в законе те сферы жизни, в которых администратору может быть предоставлено право административного распоряжения», «административное распоряжение рождается из необходимости приноровить законодательство к текущим требованиям народной жизни». [251]