Михаил Шаргородский - Избранные работы по уголовному праву

II. Многообразие значений термина «источник права» имеет место и в советской юридической литературе – как в литературе по вопросам теории права, так и в уголовно-правовой литературе.

Голунский и Строгович указывают на то, что «в обычном словоупотреблении источником какого-либо явления называется та сила, которая создает это явление, призываетего к жизни» и с этой точки зрения они считают, что «источником права является государственная власть, при помощи права выражающая волю господствующего класса», соответственно «источником социалистического права является диктатура рабочего класса, выражающая волю всего трудового народа социалистического государства». Одновременно они указывают и на то, что «понятие источника права имеет и иное юридическое значение» и определяют, что «способы закрепления правил поведения, которым государство придает правовую силу, именуются источниками права в юридическом смысле». [226]Профессор Герцензон, указывая на общее понятие источника уголовного права – волю господствующего класса, пишет: «В социалистическом государстве рабочих и крестьян диктатура пролетариата является источником уголовного права», но он также указывает, что «специальное понятие источника уголовного права значительно уже: оно охватывает способы, посредством которых государство придает обязательную силу нормам, обеспечивающим применение к совершителям преступлений мер уголовного наказания». [227]

Мы находим в нашей литературе и большое число других определений для понятия источника права. Профессор Вильнянский, почти точно воспроизводя значение источника права, указанное Шершеневичем, различает: а) источники права в материальном смысле – ту силу, которая творит право, и б) источники права в формальном смысле – те формы, в которых выражается общеобязательность норм, и материалы, из которых можно ознакомиться с правом, т. е. источники познания права. [228]

Профессор Александров считает, что «под источником права следует понимать те факты, которые непосредственно обусловливают отличие правовых социальных норм от неправовых и определяют таким образом специфику права». [229]По мнению профессор Кечекьяна, «источник права в материальном смысле – это причины, обусловившие содержание права, источник права в формальном смысле – причина юридической обязательности норм», при этом «источником права в материальном смысле являются в конечном счете материальные условия жизни общества… а материальными условиями жизни общества… определяется содержание воли господствующего класса, следовательно, и содержание норм права», источником же права в формальном смысле слова являются «особые формы выражения воли, придающие тем или иным правилам значение норм права». [230]

При всем этом многообразии определений термина «источник права» нетрудно увидеть, что в основном речь идет во всех этих определениях о двух основных понятиях: а) о содержанииправа, о силе, которая создает право, и это называют источником права в материальном смысле, или общим понятием источника права, и б) о форме, которая придает норме правовой, т. е. общеобязательный характер – формальное или специальное понятие источника права.

В советской теории права мы сталкиваемся в настоящее время по этому вопросу с двумя точками зрения: одна, которой придерживается подавляющее большинство авторов, как мы видели выше, состоит в том, что источником права в материальном смысле является государственная власть, воля господствующего класса. По мнению же профессора Кечекьяна, представляющего вторую точку зрения, «источником права в материальном смысле являются в конечном счете материальные условия жизни общества». [231]Однако такое отнесение источника права к базису общественных отношений отличается тем недостатком, что оно уничтожает разницу между источником правовых норм и источником любых других неправовых норм, регулирующих общественные отношения. Материальные условия жизни общества являются источником не только права, но и всего комплекса неправовых обычаев, морали. Особенностью источника права является то, что это – закрепленная государственной властью воля господствующего класса, чего не наблюдается в отношении других норм, ибо толькоправовые нормы получают государственную санкцию. Поэтому, говоря об источнике права в материальном смысле, недостаточно говорить только о воле господствующего класса, ибо, как правильно пишет профессор Кечекьян, «существуют правила поведения, выражающие собой волю господствующего класса и тем не менее не составляющие норм права. Таковы нормы морали, правила социалистического общежития». [232]Источником права является, таким образом, государственная власть, выражающая волю господствующего класса (источник права в материальном смысле).

Для того чтобы то или иное правило приобрело значение нормы права, необходимо, чтобы воля господствующего класса была выражена в особой форме.

Эти определенные формы, в которых норма должна найти свое выражение, чтобы стать нормой права, и являются источником права (источник права в формальном смысле).

III. Для того чтобы определенная норма могла быть признана источником права, она должна иметь обязательный характер и быть обеспечена силой государственного принуждения.

Для каждой исторической эпохи характерны свои формы выражения источника права, при этом существует не одна форма, а несколько. Обычно эти формы, в которых выражалось право, называли «источником права».

В Риме источником права были законы в форме: 1) leges u plebescita, 2) senatus consulta, 3) edicta magistratum, 4) constitutiones principium и 5) responsa prudentium, а также обычное право «Hoc igitur jus nostrum constat aut ex scripto, aut sine scripto» (Ulpian, L. 6, § 1, D. I, см. также L 32, § 1, Dig. 1,3).

В средние века с падением монархии Каролингов действуют как закон, так и обычное право.

Различные источники уголовного права действуют и сейчас. Наиболее крупные особенности в отношении круга источников уголовного права имеются в Англии, США и других странах, которые пользуются английским общим правом (common law).

«Common law – это право, выработанное судьями. В основе его применения лежит фикция, что оно является общепризнанным или общепринятым. Однако в действительности это не просто обычное право, а судебно-обычное право (case law), основанное на судебных прецедентах. Раз состоявшееся судебное решение, устанавливающее какое-либо правовое положение или толкующее какие-либо противоречивые законы, дающее ответы на вопросы, не предусмотренные законом, становится образцом, которому затем следуют другие судьи при сходных фактических обстоятельствах». [233]

Энгельс, характеризуя common law, пишет, что это « обычное право(common law), т. е. неписанное право, как оно существовало к тому времени, с которого начали собирать статуты, и позже было собрано юридическими авторитетами (это право, конечно, в главнейших своих статьях неопределенно и сомнительно…» [234]В Англии весьма распространенным является мнение, что судьи создают право (judge made law), a common law в значительной степени есть право, родившееся из рассмотрения конкретных случаев – case law. [235]