Михаил Шаргородский - Избранные труды

Возражая профессору Полянскому, предложившему исключить из определения права ссылки на обычай и правила социалистического общежития, А. Я. Вышинский указывал на то, что, «с точки зрения определения профессора Полянского, окажутся вне права, например, нормы шариатских судов, действовавших у нас десятки лет тому назад, допущенных государством в известных условиях как официальные учреждения, окажется вне этого определения и все так называемое обычное право» [156] Сборник «Основные задачи науки советского социалистического права». М., 1938. С. 162–163. .

В эпоху активного переустройства общественных отношений обычай и судебный прецедент как источники права естественно не играют значительной роли. Созданные при других общественных отношениях, они реакционны и потому не получают государственной санкции [157] Профессор Вильнянский исходит даже из того, что «у нас нет никаких предпосылок для образования нового социалистического обычного права, так как народы СССР имеют в своем распоряжении другие формы организованного выражения своего социалистического правосознания и своей воли». Он придерживается той точки зрения, что «вопрос о том, существует ли в СССР обычное право в смысле источника права, должен быть разрешен отрицательно» (Вильнянский С. К вопросу об источниках советского права// Проблемы социалистического права. 1939. № 4–5. С. 65). Другие авторы считают, что «Совершенно ничтожно у нас значение обычая» (Кечекьян. О понятии источников права. С. 19). .

По мере того, как новые общественные отношения стабилизируются, эти формы права получают государственное признание.

Консервативный характер обычая, каким он является по своей природе, приводит к тому, что в советском праве применение обычая ограничено. В первые годы Советской власти адат – обычное право на Востоке – применялся в течение ряда лет, но сейчас «присвоение судебных полномочий вынесением решений по обычаю коренного населения (адат и проч.) с нарушением основ советского права»… есть уголовное преступление, предусмотренное ст. 203 УК РСФСР.

Для советского уголовного права обычай не имеет и не может иметь и того ограниченного значения, какое он имеет для буржуазного уголовного права. Это объясняется, в первую очередь, тем, что обычай вообще, как мы писали выше, как правило, консервативен.

Однако это вовсе не исключает того, что, не создавая уголовно-правовых норм, в узком смысле слова, не определяя наказания, не создавая новых составов преступления, правовой обычай, правила социалистического общежития могут иметь значение для установления конкретного объема определенного законом преступного деяния. Обычай может и должен быть использован судом как один из правообразующих элементов.

По мнению профессора Вильнянского, «правила социалистического общежития нельзя рассматривать как самостоятельный источник права в формальном смысле, т. е. как нормы права, снабженные принудительной санкцией, как нормы, приравниваемые к закону или к обычному праву… правила социалистического общежития есть закон нравственности и морали нашего общества и юридическими нормами не являются… правила социалистического общежития нельзя также рассматривать как новое обычное право… С этой точки зрения нуждается в уточнении определение права, принятое Институтом права Академии наук на первом совещании в июле 1938 г., которое включает правила общежития в состав положительного права» [158] Вильнянский. К вопросу об источниках советского права. С. 67. .

Мы согласны с тем, что нельзя отождествлять обычное право с правилами социалистического общежития, как это делают некоторые авторы. Нам кажется, что такое отождествление является неправильным по следующим причинам:

1) Правовой обычай– это правило поведения, которое в результате длительности применения и государственного признания уже стало обязательной нормой.

2) Правила социалистического общежитияшире, чем правовой обычай. Не все правила социалистического общежития получают государственное, правовое признание. Многие из них являются нормами нравственности.

Таким образом, понятие «правило социалистического общежития» шире понятия «социалистический правовой обычай».

Правила социалистического общежития становятся правовым обычаем, постепенно ликвидируя пережитки капитализма в сознании людей.

I. Международное уголовное право первоначально имело своим источником обычай и судебную практику. В международном уголовном праве, как и в международном праве вообще и сейчас больше, чем в какой-либо другой области права, имеется тенденция признавать прецедент одним из важнейших правосоздающих оснований [159] Камбон пишет: «Международное право, находящееся еще в начальной стадии своего развития, не может пока быть не чем иным, как обычным правом» (КамбонЖ. Дипломат, 1946. С. 18). .

К источникам международного уголовного права следует отнести: международный договор, обычай, постановления международных органов, решения международных судов [160] Американский специалист в области международного права Вильсон в качестве главных источников международного права называет: 1) обычай, 2) трактаты и другие международные договоры, 3) решения международных судов, 4) решения национальных судов в качестве призовых судов, 5) мнения ученых, 6) дипломатическую переписку. Т. е. фактически в другом виде те же источники, что и для национального права (Wilson G. G. Handbook of international law. St. Paul. Minn, 1939. P. 7). Рассматривая вопрос об источниках международного права, другой американец, Pinch, приходит выводу «о следующих основных источниках международного права, именно как права, которое базируется на соглашении народов. Источник может быть явно выражен длительным использованием, практикой и обычаями или точно выражен путем воплощения в конвенции или трактаты. Из этих источников обычай наиболее древний не только как источник международного права, но и права вообще» (Finch A. The Sources of modern international law. Washington, 1937. P. 44). .

Международное уголовное право не является неизменным. Значительному развитию подверглось оно, в частности, за последние годы (в период второй мировой войны и в наступивший сейчас послевоенный период).

Академик Вышинский пишет: «Современное международное право нельзя рассматривать как вполне сложившееся с установившимися принципами и нормами. В этой области, особенно со времени появления на международной арене Советского Союза, являющегося важнейшим фактором в международных отношениях, идет борьба за принципы международного права.

В современном международном праве имеются элементарные понятия, общепринятые в международном общении, составляющие до сих пор его основу и главное содержание, но вместе с тем имеются и понятия, соответствующие тем принципам, в отношении которых нет еще единства мнения, за признание которых еще идет борьба» [161] Вышинский А. Я. Международное право и международная организация// Советское государство и право, 1948. № 1. С. 20–21. .