Юрий Якимович - Избранные труды

Противоречивой является позиция С. Мельника и Л. Захожего. С одной стороны, эти авторы считают, что деятельность по досудебной подготовке материалов в протокольной форме не относится к уголовно-процессуальной в общепринятом ее понимании. Аргументируется это положение следующими обстоятельствами: 1) хотя деятельность по досудебной подготовке материалов в протокольной форме и направлена на выяснение обстоятельств совершенного преступления и личности правонарушителя, но проводится до возбуждения уголовного дела, т. е. без производства следственных действий; 2) из этой деятельности исключены задержание как мера уголовно-процессуального принуждения и избрание меры пресечения; 3) хотя эта деятельность и осуществляется органами дознания, но дознанием не является; 4) при сравнении протокола об административном правонарушении (ст. 235 кодекса об административных правонарушениях) с протоколом, составленным в порядке, предусмотренном ст. 415 УПК, очевидно их сходство; 5) преступления, по которым досудебная подготовка материалов проводится в протокольной форме, относятся главным образом к подследственности органов внутренних дел, уголовно-процессуальная деятельность которых производна от их административной деятельности; 6) существенно расширен круг должностных лиц органов внутренних дел, которые могут осуществлять досудебную подготовку материалов; 7) Верховный Суд РСФСР занимает следующую позицию: при протокольной форме досудебной подготовки материалов они должны быть получены без производства предварительного следствия или дознания [268].

Вместе с тем, как утверждают те же авторы, «для протокольной формы досудебной подготовки материалов характерны и некоторые свойства уголовно-процессуальной деятельности: передача материалов о правонарушении без возбуждения уголовного дела для применения мер общественного воздействия только с согласия прокурора (ст. 10 УПК); утверждение начальником органа дознания протокола, составленного в порядке ст. 415 УПК; процессуальное положение лица, в отношении которого составлен протокол, близко к положению подозреваемого; квалификация преступления по статье УК РСФСР; направление материалов в суд только с санкции прокурора (аналогично ст. 217 УПК); возвращение прокурором материалов органу дознания для выяснения существенных дополнительных обстоятельств или для утверждения их начальником органа дознания (аналогично ст. 214 УПК); возвращение судом материалов органу дознания для выяснения существенных дополнительных обстоятельств или санкционирования их прокурором (аналогично ст. 232 УПК); предание правонарушителя суду судьей единолично или судом в распорядительном заседании (ст. 226 УПК)» [269].

Последнее утверждение С. Мельника и Л. Захожего (об уголовно-процессуальной природе перечисленных ими действий) не вызывает сомнений. Следует только заметить, что не было необходимости прибегать к аналогии закона, поскольку указанные авторами ситуации предусмотрены непосредственно в гл. 34 УПК РСФСР [270].

Что же касается аргументов С. Мельника и Л. Захожего в обоснование административно-процессуального характера деятельности по досудебной подготовке материалов в протокольной форме, не представляет большого труда показать их несостоятельность.

1. Ссылка на позицию Верховного Суда не может служить решающим аргументом. Верховный Суд стоит на позиции законодателя. Уголовно-процессуальная же деятельность не ограничивается рамками дознания и предварительного следствия.

2. Действительно, при производстве досудебной подготовки материалов по протокольной форме следственные действия не производятся [271], задержание также не производится, меры пресечения не избираются. Но само по себе это еще не аргумент. И в стадии возбуждения уголовного дела не производятся следственные действия, не избираются меры пресечения. Между тем никто не оспаривает уголовно-процессуальную природу деятельности в этой стадии.

3. Уголовно-процессуальная деятельность органов внутренних дел (осуществляющих досудебную подготовку материалов по протокольной форме) производна от их административной деятельности. Но ведь данное обстоятельство можно отнести к осуществляемому этими органами в пределах их компетенции расследованию в целом. Наверное, и для С. Мельника, и Л. Захожего приведенный ими аргумент не будет служить основанием для отрицания уголовно-процессуального характера деятельности органов внутренних дел по расследованию преступлений.

Что же касается относительно широкого круга должностных лиц, осуществляющих досудебную подготовку материалов по протокольной форме, то столь же широким он может быть определен и для производства дознания. Главное, что и в первом и во втором случаях деятельность уполномоченных органом дознания лиц осуществляется от имени органа дознания, основные решения принимаются начальником органа дознания либо с его согласия.

4. Сходство протокола, завершающего досудебную подготовку материалов по протокольной форме, с протоколом об административном правонарушении также не служит доказательством административно-процессуальной природы первого. Достаточно изучить главы 19–21 кодекса об административных правонарушениях, чтобы обнаружить немало правовых явлений, по форме схожих с уголовно-процессуальными. Однако подобное сходство не означает единства правовой природы: административно-процессуальные институты остаются административно-процессуальными, уголовно-процессуальные – уголовно-процессуальными.

Таким образом, С. Мельник и Л. Захожий (и другие сторонники критикуемой позиции) не представили достаточно убедительных аргументов в пользу административно-процессуального характера деятельности по досудебной подготовке материалов в протокольной форме.

Аргументом в пользу уголовно-процессуальной природы деятельности по досудебной подготовке материалов дела в протокольной форме может служить то обстоятельство, что нормы, ее регулирующие, расположены в уголовно-процессуальном законодательстве. Однако на это могут возразить, что само по себе расположение норм в определенной отрасли законодательства еще не свидетельствует о принадлежности их к одноименной отрасли права [272]. Поэтому необходимо разобраться в более сложном вопросе: может ли в принципе применение норм уголовного права в той или иной части правоприменительного процесса осуществляться в рамках не уголовного, а административного процесса [273]?

Известно, что подобное явление имеет место при решении вопросов, возникающих в процессе исполнения уголовного наказания. В этих случаях применение уголовно-правовых норм направлено на изменение установленного приговором суда уголовно-правового отношения либо досрочное его прекращение [274]. И если условно-досрочное освобождение, изменение условий содержания осужденных посредством перевода их в другие исправительно-трудовые учреждения (ИТУ) осуществляются судом и в уголовно-процессуальной форме, то изменение условий содержания осужденных в пределах одного ИТУ (например, перевод в помещение камерного типа) производится администрацией ИТУ в административно-процессуальной форме. Таким образом, применение норм уголовного права при индивидуализации наказания в ходе его исполнения возможно как в форме уголовного, так и в форме административного процесса.