Александр Слесарев - Судебно-арбитражное толкование норм гражданского права

Полагаем, что указанная неопределенность, имея в своей основе объективные основания (общеобязательность, системность, формальную определенность нормы), по форме субъективна, поскольку означает наличие сомнения тех или иных участников гражданских правоотношений или органов правоприменения относительно содержания или действия соответствующих правовых норм или, иначе говоря, «достаточности» существующего правового регулирования.

Оценивая действующие правовые акты, правоприменитель нередко сталкивается с их пробелами и неясностью, в силу чего вынужден решать возникающие проблемы, используя соответствующий правовой инструментарий (аналогию, толкование и др.).

Проблема «пробелъности права» имеет многовековую историю [19] См. подробнее: Лазарев В. В. Пробелы в праве (Вопросы понятия пробелов и критика теорий беспробельности права). Казань, 1969. .

Еще древние мыслители подчеркивали объективные предпосылки (основания) наличия пробелов в правовом регулировании. Так, Платон указывал, что «все относящееся к законодательству никоим образом и никогда еще не бывало правильно выработано до конца» [20] Платон. Законы // Полн. собр. соч. Пг., 1923. Т. XIV. С. 86. . По мнению Аристотеля, причину неизбежности появления пробелов следует искать не в самом законе, а в природе объекта закона [21] Аристотель. Этика. Кн. V. § 14// Соч.: В 4 т. М., 1978–1984. .

Римские юристы, исходя из факта наличия таких пробелов, занимались конкретными вопросами определения правоприменительных механизмов их преодоления. В частности, система римского права предполагала широкое использование преторских эдиктов с целью дополнения цивильного права [22] См., например: Римское частное право: Учебник / Под ред. проф. И. Б. Новицкого и проф. И. С. Перетерского. М., 1994. С. 28. .

Следует отметить, что в Средние века, в связи с тенденцией соединения правотворческой и правоприменительной деятельности в одном лице (органе), указанная проблема не была столь актуальна [23] См.: Лазарев В. В. Указ. соч. С. 12. .

Новый этап исследования названного вопроса наступил в эпоху Возрождения, на его решение во многом повлияли концепции «разделения властей» и «естественного права».

С одной стороны, концепция разделения властей предполагала разграничение законодательной, исполнительной и судебной власти, а отсюда, в частности, обусловленность судебной деятельности тем материалом, который ей дал законодатель. Отсюда вытекала позиция «буквального» толкования закона, недопустимости применения наказания с использованием аналогии и т. д. Данный подход по сути снимал проблему пробелов, а точнее правоприменительных правовых средств их преодоления.

Так, Ч. Беккариа не допускал отхода от буквы закона (прежде всего уголовного), полагая, что невыгоды от строгого соблюдения буквы закона незначительны по сравнению с невыгодами, порождаемыми его толкованием [24] См.: Беккариа Ч. О преступлениях и наказаниях. М., 1939. С. 220. Следует отметить, что вопросы аналогии в уголовном праве не потеряли своей остроты и в настоящее время. . Следует все же отметить, что подобное решение указанной проблемы вряд ли можно оценить как общепризнанное.

Вместе с тем весьма распространенным является и другой подход, основанный на идее естественных прав человека и признании активной роли судебной практики в механизме правового регулирования.

Так, Р. Иеринг полагал, что помимо законодательных актов существуют нормы, выводимые из закона путем его логического развития через толкование [25] Иеринг Р. Дух римского права на различных ступенях его развития. Ч. 1. СПб., 1875. С. 29. Причем речь шла именно о правовых нормах. Более определенно об этом сказал известный сторонник юридического позитивизма К. Бергбом: «Право никогда не нуждается в пополнении извне, ибо оно в любую минуту полно, его плодовитость, его логическая сила растяжения в каждый момент покрывает весь запрос в правовых решениях» (Цит. по: Лазарев В. В. Пробелы в праве. С. 16). Иначе говоря, здесь отстаивалась концепция права как логически замкнутой системы, в которой содержится ответ на всякий жизненный случай, даже если он не предусмотрен законом непосредственно. .

К аналогичному результату пришел и известный русский юрист А. Боровиковский, отмечавший, что юридически немыслим ни один случай, который мог бы пройти мимо закона, ведь решение субъекта, не противоречащее закону, есть решение, согласное с ним [26] Боровиковский А. Отчет судьи. Т. 1. СПб., 1909. С. 226. .

Е. В. Васьковский считал, что пробелы в праве имеются тогда, когда для какой-либо категории случаев или вовсе нет нормы, или существует норма, но совершенно темная и непонятная, или существует несколько норм, находящихся между собой в противоречии, или установлена норма, страдающая неполнотой [27] Васьковский Е. В. Цивилистическая методология. Ч. 1. Учение о толковании и применении гражданских законов. Одесса, 1901. С. 206–208. В настоящее время данная работа переиздана (см.: Васьковский Е. В. Цивилистическая методология. Учение о толковании и применении гражданских законов. М., 2002. С. 508; Он же: Руководство к толкованию и применению законов. Для начинающих юристов. М., 1913. С. 110; Он же: Руководство к толкованию и применению законов: Практическое пособие. М., 1997. С. 107). В дальнейшем ссылки даются, если не оговорено иное, на издание 1997 г. .

Вместе с тем, как только судебная практика включается в число источников права [28] Причем прецедентное право включалось в качестве источника права зачастую лишь формально. Что касается содержательной стороны дела – нормативов (критериев), которыми помимо «законных» должны руководствоваться судьи, то здесь палитра воззрений самая разнообразная, начиная от моментов социальных и кончая психологическими. Так, известный юрист П. И. Люблинский в качестве критериев пополнения пробелов указывает на неофициальное «интуитивное право», правовое чувство и мудрость судьи (см.: Люблинский П. И. Техника, толкование и казуистика уголовного кодекса. Пг., 1917. С. 187 и след.). Другие авторы считают, что право есть решение суда, и до тех пор, пока суд не принял решение по определенному делу, никакого права относительно самого события и обстоятельств этого дела еще не существует (см. подробнее: Лазарев В. В. Указ. соч. С. 30). Л. Петражицкий, яркий представитель «психологической» теории права, указывал, что он исходит из отрицания реального существования того, что называют нормами права или объективным правом. Правовые явления суть особого рода сложные эмоционально-интеллектуальные психические процессы, совершающиеся в психике индивида (см.: Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. Т. 1. СПб., 1907. С. 84). , а не только средства, интерпретирующего волю законодателя, ситуация качественно меняется – возникает концепция пробельности законодательства на фоне беспробельного права.