Александр Слесарев - Судебно-арбитражное толкование норм гражданского права

Например, известный русский юрист Н. М. Коркунов признавал, что силу закона имеет и то, что в нем прямо сказано, и то, что логически вытекает из сказанного. Вместе с тем он утверждал, что «редкий законодательный акт есть цельное выражение единой мысли. Если же единства логического нельзя найти в самом законодательстве, его приходится приписывать суду самостоятельно» [29] Коркунов Η. Μ. Лекции по общей теории права. СПб., 1908. С. 299. .

По мнению Г. В. Демченко, законодатель дает только остов или скелет, который судья облекает в плоть и кровь живой действительности [30] Демченко Г. В. Неясность, неполнота и недостаток уголовного закона // Журнал Министерства юстиции. 1904. № 8. С. 345. .

Доводя подобные взгляды до каких-то крайностей, стали говорить о примате судебного усмотрения над позитивно изложенным правом в силу постоянно существующей динамики общественной жизни, более того, – об отрицании провозглашаемого ранее «идеала» судебной практики – обоснования всякого решения исключительно законом. Отвергаются специальная юридическая логика, традиционная герменевтика, аналогия и распространительное толкование в качестве средств развития права [31] Завадский А. В. К учению о толковании гражданских законов. Казань, 1916. С. 12 и след. .

Следует отметить, что беспробельность права связывается не только с включением судебного права в структуру права (хотя это наиболее распространенное явление). Она признается и в рамках нормативно-позитивистских взглядов. Так, по Г. Кельзену право представляет собой систему норм должного характера, где одна норма обусловлена другой, и в конечном счете все они выводятся из «основной нормы». Таким образом, указанные рассуждения сводятся опять к одному из основных начал правового регулирования: если правопорядок не устанавливает обязанности индивида к определенному поведению, но и не запрещает его, то он его разрешает [32] Лазарев В. В. Указ. соч. С. 32. .

При всем разнообразии представленных взглядов, они, на наш взгляд, не исключают следующих единообразно понимаемых положений. Закон (иной источник права) является юридическим средством выражения государственной воли, направленной на регулирование соответствующих общественных отношений. Сам закон или их система как юридические средства могут быть более или менее удачным отражением потребности с точки зрения их содержания и (или) формы. Недостатки законодательной деятельности, в том числе и неопределенность права, должны устраняться, как правило, самим законодателем либо в случаях, им допускаемым, – органами судебными. Главное здесь в том, чтобы строго соблюдались условия, способы и пределы правоприменительной «санации» права.

Условия (основания) допустимости подобной судебной деятельности – это неопределенность права, обусловленная пробелом или неясностью права, способы достижения такой определенности – использование судебными органами аналогии, толкования и других предусмотренных самим правом инструментов, применение которых обусловлено задачами судопроизводства.

Категория «пробел» широкое применяется в литературе и на практике, несмотря на наличие существенных разногласий в ее понимании.

Конечно, базовым для рассматриваемого понятия является факт «отсутствия» правового регулирования того или иного отношения (или его элемента). Между тем «отсутствие» является фактом «отрицательным», его установление имеет значение лишь в случае, когда будут доказаны обстоятельства, свидетельствующие о необходимости «положительного» факта.

Иначе говоря, пробелом в праве будет считаться отсутствие правового регулирования тогда, когда оно должно быть.

С позиций основных категорий гражданско-правового регулирования верным будет утверждение, что пробелом является отсутствие регулирования общественного отношения, если само это отношение в принципе попадает в сферу регулирования, являясь элементом его предмета.

Анализ литературы показывает, что указанные вопросы уже ставились. Так, отсутствие правового регулирования того или иного общественного отношения не всегда рассматривалось в качестве правового пробела. Например, Э. Цительман, посвятивший этому вопросу специальную работу [33] Zitelmann Ε. Lucken in Recht. Leipzig, 1903 (Цительман Э. Пробелы в праве. Лейпциг, 1903). , за пределами данного понятия оставлял случаи, когда закон отказывается от регулирования определенных общественных отношений, поскольку либо законодатель не считает себя созревшим для их урегулирования, либо средства, используемые для их упорядочения, должны быть иными, например, религия, нравственность, любовь. По его мнению, пробел может возникать лишь в той сфере, которая подлежит правовому регулированию, иначе говоря, закон имеет пробел в пределах задач, им самим поставленных [34] Zitelmann Ε. Lucken in Recht. Leipzig, 1903 (Цительман Э. Пробелы в праве. Лейпциг, 1903). С. 8 и след. .

Само содержание пробела, правда, применительно к охранительной подсистеме, он раскрывал с использованием понятия «отрицательной нормы» – ненаказуемости действия, поскольку правом не установлено иное. Любая норма, устанавливающая наказание, является исключением из общего отрицательного права. Отсутствие нормы, устанавливающей наказание, пробелом не является, суд в этом случае применяет указанную выше отрицательную норму. Пробелы будут там, где воля законодателя на регулирование отношений установлена, но в ее рамках имеется несколько возможностей и закон умалчивает, какую из них предпочесть.

Следует подчеркнуть диалектическую противоречивость понятия «пробел». С одной стороны, утверждается о наличии правового пробела тогда, когда право как бы «втягивает» определенные общественные отношения в сферу своего регулирования. С другой стороны, степень влияния «пробельного» права на соответствующие отношения является весьма слабой, нетипичной, неконкретной – в целом оно может рассматриваться как весьма неопределенное.

Подчеркивая данный момент, проф. К. Ларенц отмечал: пробел есть «противоплановая неполнота» законодательства, он имеется, если «отсутствует правило, наличие которого ожидается согласно основной мысли и имманентной законодательным правилам теологии» [35] Цит по.: Лазарев В. В. Пробелы в праве. С. 47. .

Иногда понятие пробела неразрывно связывается с имеющимися у судов возможностями преодоления правовой неопределенности. Так, Ф. Зомло полагал, что «настоящих» пробелов не существует, ибо все постановления позитивного права, регулирующие отношения судьи к праву, могут либо воспрещать всякое отступление от буквы существующего права, либо предоставлять право решать дела по личному усмотрению. В первом случае пробела нет, так как нечто либо предписано, либо нет. Во втором – пробел невозможен, потому что судье указан путь, по которому он может или должен выходить за пределы словесного смысла. Судья должен придерживаться или аналогии, или косвенного содержания закона, или решать дело по собственному усмотрению. Следовательно, de lege lata никогда не существует того, что названо «настоящим пробелом». По мнению Ф. Зомло, понятие пробела имеет право на существование лишь в плане de lege ferenda [36] Цит по.: Лазарев В. В. Пробелы в праве. С. 41. .