Кирилл Ратников - Американские и глобальные депозитарные расписки: теория и практика листинга российских акций на зарубежных биржах

По мнению автора, сравнение систем регулирования рынка ценных бумаг в России и в США на современном этапе приводит к выявлению следующих черт сходствам различия:

– ни одна из указанных систем не рационализировала систему регулирования рынка ценных бумаг путем принятия отдельного кодекса или иного источника права, содержащего все ключевые положения законодательства о ценных бумагах и фондовом рынке;

– американская система проводит более четкое разграничение между публичным и частным предложениями и продажей ценных бумаг, допускающими большую степень гибкости для эмитентов и инвесторов при сохранении защитных мер для добросовестных инвесторов;

– обе системы регулирования имеют первостепенной задачей раскрытие информации, достаточной для того, чтобы инвестор смог оценить риск инвестиций;

– основные полномочия по регулированию рынка ценных бумаг в обеих системах возложены на федеральную комиссию. Однако американская Комиссия наделена более широкими полномочиями по принятию нормативных актов и обеспечению соответствия практики законодательству об американских ценных бумагах («securities») посредством административных и других мер. Американская Комиссия в целом более нейтральна политически в силу действия различных правил, направленных на ослабление конфликта интересов;

– американская правовая система является более гибкой, так как позволяет Комиссии и судам толковать понятие американской ценной бумаги («security») в контексте весьма общих концепций. Кроме того, последствия признания инструментов американскими ценными бумагами различны. Другими словами, при частном размещении американских ценных бумаг на них не распространяются правила о регистрации;

– российское право предоставляет банкам возможность вести деятельность на рынке ценных бумаг в качестве профессионального участника. Более сложной представляется ситуация в США, где, несмотря на отмену «Глас-Стигап Экт» – закона, разделявшего банковский сектор на коммерческие и инвестиционные банки, деятельность коммерческих банков на рынке ценных бумаг все еще весьма ограничена 117.

Определение АДА. С учетом вышеприведенной классификации ценных бумаг, АДА – это производная инвестиционная, деноминированная в долларах США американская ценная бумага, выпущенная американским банком-депозитарием, подтверждающая право собственности ее владельца на определенное количество акций ши облигаций иностранной (для США) компании, изъятых из свободного оборота и депонированных в банке-хранителе в стране их выпуска.

АДА являются инвестиционными американскими ценными бумагами. Каждый транш АДА представлен глобальной Единой депозитарной распиской («Master Depositary Receipt»). По запросу держателей АДА (см. ниже), каждый из них может получить индивидуальную американскую депозитарную расписку на предъявителя (часто выпускается с купонами на выплату дивидендов) («bearer certificate»). Таким образом, можно утверждать, что АДА в целом соответствует определению документированных инвестиционных ценных бумаг, приводимому выше 118.

К АДА применяются также нормы права США об оборотных инструментах, что вытекает из «оборотоспособности» АДР, представляющих АДА 119. Инвестиционные ценные бумаги регулируются Главой 8 ЕТК. Так, в соответствии с Разделом 8—102 (1) (с) ЕТК, инвестиционное ценные бумаги, обладающие свойствами оборотных инструментов, регулируются Главой 8 и к ним не применяются специальные нормы об оборотных инструментах Главы 3 ЕТК.

Важно отметить, что адаптация положений ЕТК применительно к проектам АДА закреплена в депозитных договорах между российскими компаниями и американскими банками-депозитариями, а также в договорах андеррайтинга (см. Главу 2). Так, например, типовой депозитный договор «Бэнк оф Нью-Йорк», являющегося банком-депозитарием большинства российских проектов АДА, содержит следующее положение: «Право собственности на депозитарную расписку и удостоверяемые ею американские депозитарные акции, если она снабжена надлежащими передаточными документами,… передается путем ее вручения точно так же, как и в случае с оборотным документом в соответствии с законами штата, указанного в договоре» (как правило, это штат Нью-Йорк). Таким образом, наряду с федеральным правом о ценных бумагах к АДА и АДР, их представляющих, применяются нормы законодательства штатов об оборотных инструментах.

Профессор Лебедев указывает, что как «документированные», так и «недокументированные» ценные бумаги трактуются ЕТК как вещи, определенные родовыми признаками («fungible»). Однако если в первом случае сам документ является той ценностью, которую он представляет, то во втором случае этого нет. Если в первом случае возникновение и уступка («transfer») осуществляются путем физического вручения самого документа приобретателю, его брокеру, финансовому посреднику, то во втором – путем регистрации в книгах эмитента самой ценной бумаги, последующего факта ее уступки новому приобретателю, становящемуся зарегистрированным собственником (параграф 1 (а) и (b) Раздела 8—313, Раздел 8—401 ЕТК и др.). Если в первом случае сам документ служит подтверждением прав обладателя ценной бумаги, то во втором – аналогичную функцию выполняет первоначальное заявление о сделке («initial transaction statement»), которое после осуществления регистрации выпуска, продажи, залогового обеспечения, прекращения («release») направляется собственнику, приобретателю либо залогодержателю (Раздел 8—408 ЕТК) 120.

Разделом 8—204 ЕТК предусмотрено, что эмитент может вводить ограничения трансферта (то есть совершения сделок) в отношении ценных бумаг. При этом документированная ценная бумага должна содержать легко различимое указание на такое ограничение оборотоспособности. На практике банки-андеррайтеры, размещающие АДА среди инвесторов, посылают каждому инвестору АДА письмо-заявку («representation letter»), которое инвестор обязан подписать до совершения сделки с АДА. В письме-заявке перечислены ограничения трансферта АДА (детально обсуждаются ниже) 121.

Разделом 8—207 ЕТК американский банк-депозитарий («доверенное лицо») уполномочен голосовать по доверенности на общих собраниях акционеров иностранной компании от имени всех собственников АДА (см. Главу 3). Разделом 8—301 ЕТК установлено, что после трансферта ценной бумаги приобретателю он получает такие же права на ценную бумагу, какие имел его правопредшественник, или такие, на передачу которых у последнего были действительные полномочия.