Кирилл Ратников - Американские и глобальные депозитарные расписки: теория и практика листинга российских акций на зарубежных биржах

Учитывая, что количество публичных компаний составляет около 15 000, Комиссии предстоит проводить в среднем 5 000 проверок в год.

Различия в терминологии. Традиционно принято переводить термин «ценные бумаги» на английский язык как «securitities» и соответственно использовать аналогичный обратный перевод 89. Действительно, когда мы говорим о таких видах ценных бумаг, как акция и облигация по российскому праву и по праву США, данные понятия в целом соответствуют друг другу. Однако, термин «securities» включает множество инструментов, которые российское право ценными бумагами не считает и регулирует такие сделки с помощью гражданско-правовых договоров (например, инвестиционный контракт, сделки приобретения природных ресурсов и др.).

Ввиду того, что далеко не каждый вид ценной бумаги («securities»), установленный законодательством США, может быть охарактеризован как ценная бумага согласно праву России, в данном разделе работы для обозначения инструментов, являющихся «securities», будет использоваться термин «американские ценные бумаги» .

Определение «Американских ценных бумаг». Право США не содержит определения «ценной бумаги» через ее характерные признаки. Определения, данные в Разделе 2 (1) Закона 1933 г. и в Разделе 3 (а) (10) Закона 1934 г., представляют собой открытый перечень инструментов, включающий:

«любое оформление долга („note“); акции, включая акции, купленные корпорацией, являющейся их эмитентом („treasury stock“); обеспеченные и необеспеченные облигации; сертификат, подтверждающий право на долю или участие в любых соглашениях, направленных на получение долевой прибыли; сертификаты о дополнительном трастовом обеспечении; сертификаты о подписке и оборотные паи; инвестиционные контракты; сертификаты, подтверждающие аккумуляцию в одних руках акций различных лиц (инвесторов) на началах доверительной собственности; долевой неделимый интерес в отношении нефти, газа и других минеральных ресурсов; любого рода опционы и иные права на приобретение других американских ценных бумаг; сделка с предварительной премией; опцион или право на любую американскую ценную бумагу; депозитные сертификаты или в принципе любой интерес или участие (включая любой материальный интерес); любые сделки с предварительной премией; права участия на национальной фондовой бирже, связанные с иностранной валютой; любые интересы или инструменты, традиционно известные как американские ценные бумаги („security“), а также любые документарные подтверждения доли или участия, временные или постоянные сертификаты, чеки или гарантии прав на подписку или покупку любого из перечисленного».

Особенности правового регулирования различных видов американских ценных бумаг. Правовое регулирование акций, облигаций и иных инвестиционных эмиссионных ценных бумаг, выпускаемых акционерными обществами, осуществляется в соответствии с Законами 1933 и 1934 г., а также законами о «коммерческих корпорациях», принятыми практически во всех штатах (также называемые «корпоративными кодексами»).

В основе законодательства о «коммерческих корпорациях» большинства штатов лежит «Примерный закон о предпринимательских корпорациях» 1969 г., действующий в редакции 1994 г. (Model Business Corporations Act) 90. Векселя, чеки, коносаменты, банковская сберегательная книжка на предъявителя и другие коммерческие ценные бумаги регулируются Законами 1933 и 1934 г., а также нормами Главы 3 Единообразного торгового кодекса США, а также законодательством штатов. Остальные виды американских ценных бумаг регулируются Законами 1933 и 1934 г. и правилами Комиссии.

Первостепенное значение в правоприменительной практике играют определения различных видов американских ценных бумаг, содержащихся в решениях Верховного суда США, а также федеральных судов и судов штатов. Например, решениями по делам «Ландрет Тимбер Ко. против Ландрета» и «Юнайтед Хаузинг Фаундейшн Инк. против Формана» определены основные характеристики акций, включая право на дивиденд, право голоса пропорционально количеству голосующих акций, принадлежащих инвестору, оборотоспособность акций и возможность их залога 91.

Такие решения, именуемые тестами , содержат указания на основные признаки, присущие тому или иному виду американских ценных бумаг 92. Центральное место в судебной практике занимает так называемый «тест Ховей» («Howey Test»), являющийся толкованием Верховным судом США словосочетания «инвестиционный контракт», взятого из перечня американских ценных бумаг в Законах 1933 и 1934 г. «Тест Ховей» применяется на практике в тех случаях, когда инструмент не может быть однозначно определен и охарактеризован на основании специальных тестов (например, как акция) и необходимо использовать более широкое определение. Выделяют четыре элемента этого теста:

1) «инвестирование денежных средств»;

2) «в предприятие»;

3) «с целью получения прибыли»;

4) «создаваемой исключительно усилиями самого учредителя этого предприятия либо третьих лиц» 93

Важно отметить, что признание судом инструментов, эмиссия которых не была зарегистрирована по Законам 1933 и 1934 г., американскими ценными бумагами автоматически влечет ответственность их эмитента за размещение и продажу ценных бумаг, не прошедших регистрацию, перед всеми инвесторами (см. выше). Как правильно отмечает А. В. Майфат, с требованиями о признании того или иного инструмента американской ценной бумагой, не прошедшей обязательную регистрацию в Комиссии, чаще всего выступают инвесторы с целью расторжения не выгодной для них сделки по приобретению финансового инструмента. Дэвид Ратнер и Эдвард Грин указывают, что с исками о признании инструментов американскими ценными бумагами выступает также Комиссия с целью запрещения дальнейшего распространения незарегистрированных американских ценных бумаг и применения мер административного или уголовного характера к их эмитентам 94.

Инвестиционный характер американских ценных бумаг. Американское право сконцентрировано на инвестиционном характере американских ценных бумаг как инструментов, связанных с высокой степенью потери средств, потраченных на их приобретение, не придавая большого значения форме, в которой соответствующее право зафиксировано 95.

Так, в решении Верховного Суда США по делу «Марин Бэнк» сказано, что «федеральная представительная власть» (Конгресс) намеренно определила американскую ценную бумагу («security») в общих чертах», потому что «…хотела, чтобы понятие могло вместить в себя практически любой вид инвестиций, который может быть продан как имеющий имущественную ценность» 96.