Кирилл Ратников - Американские и глобальные депозитарные расписки: теория и практика листинга российских акций на зарубежных биржах

Использование освобождения по Правилу 12g3—2 возможно, если капитал «иностранного частного эмитента» (на ценные бумаги которого выпускаются АДА) равен или превышает 5 млн. долл. США, а также не более 300 резидентов США являются собственниками ценных бумаг одного класса, выпущенных такой иностранной компанией 174.

По Правилу 12g3—2 иностранные компании, на ценные бумаги которых выпускаются АДА, должны представить в Комиссию письмо с просьбой «освободить их от регистрации и отчетности по Закону 1934 г. с возможностью предоставления Комиссии определенных Правилом сведений». На сегодняшний день не существует формы, закрепляющей требования к оформлению письма («application letter»), направляемого в Комиссию.

Удовлетворение просьбы компании, на ценные бумаги которой выпускаются АДА, использовать обсуждаемое Правило делается в форме «положительного заключения» Отдела международного корпоративного финансирования. Комиссия не взимает сбор за освобождение от регистрации и отчетности по Правилу 12g3—2 (b). К письму в Комиссию прилагаются:

– документы и сведения, которые «иностранный частный эмитент» (см. выше) предает гласности или обязан предать гласности в соответствии с законодательством страны государственной регистрации такого эмитента, включая документы, подаваемые в органы власти, находящиеся в публичном доступе, а также заявления и статьи о компании, опубликованные в печатных средствах массовой информации;

– документы и сведения, которые такая компания «распространяет или обязана распространять среди владельцев ее ценных бумаг у себя в стране», в том числе годовые и прочие отчеты и отчеты о выпусках ценных бумаг, а также сведения, требуемые для листинга ценных бумаг компании на фондовых биржах, расположенных за пределами Соединенных Штатов 175;

– «в той части, в которой такая информация известна компании или в какой она может такую информацию получить без предпринятия чрезмерных усилий и произведения существенных расходов, — сведения о том, сколько держателей ценных бумаг компании каждого типа» (в том числе обыкновенных и привилегированных акций, если таковые имеются) «являются резидентами США, сколько и какой процент находящихся в обращении ценных бумаг компании каждого типа принадлежит резидентам Соединенных Штатов Америки, при каких обстоятельствах эти ценные бумаги были ими приобретены, а также когда и при каких обстоятельствах было проведено последнее по времени публичное размещение ценных бумаг компанией или ее аффилированным лицом» 176.

Комиссия не требует подлинников документов. Обязателен перевод на английский язык пресс-релизов и других материалов, предоставляемых акционерам в стране иностранного частного эмитента. Также допустимо предоставление Комиссии обзора документов («summaries») на английском языке (п. «Ь» Правила 12g3—2).

К письму в Комиссию российские эмитенты, как правило, прилагают переведенные на английский язык:

1) устав и поправки к нему;

2) годовые отчеты;

3) заверенные аудиторами отчеты о финансовых результатах деятельности за год, составленные на неконсолидированной основе (балансы и данные об итогах работы);

4) все российские проспекты эмиссии ценных бумаг компании, включая заявки на регистрацию их новых выпусков;

5) извещения о собраниях акционеров и протоколы общих собраний;

6) другие документы (например, заявления для печати о назначении нового независимого регистратора акций и т. п.).

В соответствии с п. «b» (1) (III) Правила 12g3—2 (b) иностранная компания обязана предоставить Комиссии новую информацию согласно вышеприведенному списку незамедлительно по придании ее гласности («promptly after such information is made public»). Со временем количество собственников АДА может превысить 300 резидентов США, что повлечет предоставление Форм 20-Ф, 8-А и 6-К (см. выше).

Определение общего содержания правила. В соответствии с Разделом 4 (2) Закона 1933 г., «положения Раздела 5 об обязательной регистрации эмиссии американских ценных бумаг не применяются к сделкам эмитента, не подпадающим под определение публичного размещения ценных бумаг». Правило 144А регулирует частное размещение американских ценных бумаг, включая АДА, среди «квалифицированных институциональных покупателей» («qualified institutional buyers» или «QIBs») и освобождает их эмиссию и первичное размещение от регистрации по Разделу 5 Закона 1933 г. Освобождение от регистрации и отчетности по Закону 1934 г. достигается путем использования Правила 12g3—2.

Формулирование понятия «частного размещения» в судебных прецедентах и актах Комиссии. Закон 1933 г. не дает определения «частного размещения». Впервые оно было дано в судебном решении по делу «Комиссия против Ралстон Пурина» 1953 г. 177Ключевым вопросом, подлежащим разрешению, было определение, является ли размещение акций компании, которые она выкупила на вторичном рынке («treasury stock») для предложения их директорам и управляющим высшего звена, а также любым другим сотрудникам компании, «сделкой, которую нельзя квалифицировать как публичное размещение» по смыслу Раздела 4 (2) Закона 1933 г.

Верховный суд США постановил, что «предложение ценных бумаг, даже если оно не направлено всем работникам компании, тем не менее, является „публичным“ по своему характеру, как в данном случае, так как критерии отбора конкретных лиц, которые управомочены стать покупателями таких бумаг, размыты и не определены признаки, объединяющие группу как единое целое». В случае «Ралстон Пурина» предложение было сделано всем работникам. Так как большинство из них (за исключением директоров и высшего руководства «Ралстон Пурина», располагавших полной информацией о компании) «не были в состоянии принять объективное инвестиционное решение без проспекта эмиссии», имело место «публичное размещение» ценных бумаг, требующее регистрации по Разделу 5 Закона 1933 г. 178

В судебных решениях по делам «Хилл Йорк против Американ Интернешенал Франчайзес Инк.» (1971), «Континентал Тобакко» (1972) и «Хендерсен Хайден Стоун» (1972) было определено, что «частные размещения» характеризуются следующим признаками:

– предложение сделано узкой группе инвесторов, определенных родовыми признаками;

– такие инвесторы должны быть «опытными участниками фондового рынка» («sophisticated purchasers») 179;

– инвесторы должны иметь возможность получения от эмитента ценных бумаг всей информации, которая была бы включена в регистрационное заявление;

– у инвесторов должна быть возможность проверки любой корпоративной информации, а также объективной проверки любых положений или сведений, изложенных на встречах с представителями эмитента 180.