Кирилл Ратников - Американские и глобальные депозитарные расписки: теория и практика листинга российских акций на зарубежных биржах

Раздел 5 Закона 1933 г. является ключевым положением права о ценных бумагах США. Им установлено, что любые сделки с ценными бумагами запрещаются до регистрации Комиссией эмиссии публично размещаемых ценных бумаг. Регистрация эмиссии ценных бумаг осуществляется Комиссией путем регистрации регистрационного заявления («registration statement»), частью которого является проспект эмиссии («prospectus»). Зарегистрированный в Комиссии проспект должен быть направлен каждому инвестору для ознакомления перед совершением последним сделки с ценными бумагами.

Разделы 6-й и 7-й содержат требования к регистрационным заявлениям 33 33 Для регистрации эмиссии ценных бумаг компания уплачивает. Комиссии регистрационный сбор (как правило, около 200 долл. США за каждый миллион долларов от «общей максимальной стоимости размещаемых ценных бумаг»). Закон 1933 г. завершают два приложения: Приложение «Эй» (Schedule А) содержит перечень сведений, которые обязательно должны содержаться в регистрационном заявлении компании; Приложение «Би» (Schedule В) представляет собой такой же перечень для государств и государственных образований, выпускающих долговые ценные бумаги на территории США. . В соответствии с Разделом 10-м Комиссия имеет право в своих актах дополнять перечень сведений, содержащихся в регистрационном заявлении.

Регистрационное заявление рассматривается Комиссией в течение 20 дней с момента подачи («filing»). Принятие решения о регистрации эмиссии осуществляется Департаментом Комиссии по корпоративному финансированию и, включая переписку и поправки в регистрационные документы, может занять на практике более двух месяцев 34 34 Цит. по: Global Capital Markets. Chapter 3. P. 155—157 и Securities Regulation: Cases and Materials. P. 200—219. . Комиссия может отказать в регистрации эмиссии либо запросить у эмитента дополнительные сведения (Раздел 8).

Если регистрационное заявление содержит ложные или неверные сведения существенного для инвесторов характера или если такие сведения в нем отсутствуют, Комиссия вправе приостановить эмиссию путем принятия приказа о приостановлении («stop order») до тех пор, пока указанное нарушение не будет устранено (Раздел 8 (d)).

Освобождение от регистрации. В соответствии с Разделами 19 (3) и 28 Закона 1933 г. Комиссия вправе устанавливать по согласованию со штатами и федеральным Правительством исключения (освобождения) от регистрации эмиссий ценных бумаг, применимые к отдельным категориям эмитентов. Одним из случаев освобождения от регистрации эмиссии ценных бумаг является Правило Комиссии 144А, позволяющее «частное размещение» ценных бумаг среди квалифицированных инвесторов. Данное Правило, подробно описанное ниже, разрешает размещение ценных бумаг без регистрации проспекта эмиссии, если покупателями являются инвесторы, обладающие значительным опытом инвестирования в ценные бумаги и существенным собственным пакетом ценных бумаг сторонних эмитентов.

Ответственность за несоблюдение Закона 1933 г. По словам профессора Ральфа Винтера, Разделы 11-й и 12-й Закона 1933 г. являются «фундаментом права США о ценных бумагах», так как в них предусмотрена ответственность компании, ее органов управления, консультантов компании и иных лиц за нарушения Закона 1933 г 35 35 Раздел 8А также дает Комиссии право принять решение, обязывающее эмитента, нарушающего законодательство о ценных бумагах, «воздержаться от конкретных действий, влекущих такое нарушение» («stare-and-desist proceedings»), и провести расследование таких противоправных действий (смотреть ниже). Любые решения и постановления Комиссии могут быть обжалованы лицом, в отношении которого они вынесены, в федеральном суде (Раздел 9). .

Раздел 11 посвящен гражданской ответственности за включение в регистрационное заявление ложных сведений либо за неуказание фактов существенного для инвесторов характера. Под этими фактами право США понимает сведения, которые важны для разумного инвестора («reasonable investor») при принятии им решения о покупке и последующей продаже ценной бумаги 36 36 «Факты, имеющие существенное значение» определяются в решении по делу Mills v Electric Auto-Lite Со., 396 U.S. 375 (1980) и TSC Industries, Inc. v. Northway, Inc. 426 U.S. 438 (1976); термин «разумный инвестор» анализируется в ведущих прецедентах: SEC v. Texas Gulf Sulphur Со. и Jones v. National Distillers & Chemical Corp. (S.D.N.Y. 1979). .

В соответствии с Разделом 11 инвестор вправе обратиться в суд за возмещением ущерба:

– к любым лицам, подписавшим регистрационное заявление;

– к директорам и лицам, занимающим управляющие посты в компании-эмитенте и указанным в регистрационном заявлении (на момент подачи такового в Комиссию);

– к аудитору, инженеру, оценщику корпоративных активов, юристу (только в отношении сведений и заключений, включенных в регистрационное заявление, полученных с использованием их профессиональных знаний);

– к банку-андеррайтеру, гарантировавшему размещение ценных бумаг 37 37 Судебными прецедентами ответственность банка-андеррайтера, разместившего ценные бумаги среди инвесторов по соглашению с компанией-эмитентом, ограничивается общей стоимостью размещенных им ценных бумаг. Поэтому на практике соглашения об андеррайтинге АДА (см. ниже) предусматривают субсидиарную ответственность с эмитентом. .

Ответчик освобождается от ответственности по Разделу 11, если докажет, что инвестор знал о наличии в регистрационном заявлении ложных сведений или об отсутствии в нем фактов, имеющих существенное значение. Кроме того, прецедентное право освобождает директоров, профессиональных консультантов, а также банк-андеррайтер, отвечающий за размещение ценных бумаг компании среди инвесторов, от ответственности по Разделу 11, если они докажут, что действовали с должной осмотрительностью («due diligence and due care») 38 38 См.: Escott V. BarChris Construction Со. (1968). Российское право заимствовало концепцию ответственности лиц, подписавших проспект эмиссии ценных бумаг, за ущерб, причиненный эмитентом вследствие содержащейся в указанном проспекте недостоверной или вводящей в заблуждение инвестора информации (ч. 5 ст. 5 Федерального закона от 5 марта 1999 г. №46-ФЗ «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг»). По информации ФКЦБ РФ данная норма закона редко является предметом судебных разбирательств, а практика возмещения причиненного ущерба и критериев определения размера ответственности арбитражными судами пока не установлена. . Компания-эмитент ценных бумаг не может воспользоваться данным видом защиты.

В разбирательстве по делу «Софтвэ Тулворкс Инк.» федеральный суд определил «должную осмотрительность» как проверку регистрационного заявления как подобает «разумному человеку, управляющему своей собственностью» («prudent man in the management of his property»). Такая проверка на практике состоит из встреч с руководством компании-эмитента, проверки учредительных и основных корпоративных документов, анализа «комфортных писем» от аудиторов и юристов, включая заключение по Правилу 10b-5 (смотреть ниже) 39 39 In re: Software Toolworks Inc. (1994). Цит. no: Securities Regulation: Cases and Materials. P. 908, 962 (Amborsino v Rodman and Renshaw). . Особенности юридической проверки компании рассмотрены в Главе 2.