Роз-Мари Зумбулидзе - Обычай в праве (сборник)

Из сказанного можно сделать вывод о том, что процесс формирования обычного права был тесным образом связан с деятельностью судебных учреждений. Более того, существуют исторические подтверждения того факта, что не обычное право как таковое, а именно судебные решения являлись более древними источниками права. По мнению Г. С. Мэна, который изучал различные источники и институты древнего права, в том числе и древнегреческого, «самые ранние понятия, связанные с идеей права, были так называемые фемиды, то есть внушенные свыше решения судебных споров главой племени или другими авторитетными лицами, произносившими право на каждый отдельный случай» [109] Мэн Г. С. Древний закон и обычай. С. 103. .

Исторические исследования, примеры из которых мы приводили, показывают, что правовые обычаи постепенно вырабатываются в посреднических судах или на общинных сходах, где путем долгого обсуждения старейшие члены общины или наиболее чтимые авторитеты дают решение каждого отдельного случая, которое в силу «общего закона приспособляемости становится типом или образцом и для последующих, сходных с первым, решений» [110] Гамбаров Ю. С. Курс гражданского права. С. 207. . Следовательно, правовой обычай есть «фемида», о которой писал Г. С. Мэн, но «фемида» обобщенная, складывающаяся на основе конкретных решений, вырабатываемых третейским судом, либо целой сходкой или вечем автономной общины.

Аналогичного мнения придерживался и Е. Н. Трубецкой, который отмечал, что прецедент является древнейшей формой права, и обычное право представляет собой не что иное, как «множественный прецедент». «В самом деле, ясно, что все юридические нормы, относимые к обычаю, первоначально сложились не путем обычая, а путем прецедента: так называемые юридические обычаи возникали по поводу единичных случаев; возникшее таким образом правило, затем применялось к ряду однородных случаев и становилось обычаем» – писал он в своей работе по энциклопедии права [111] Трубецкой Е. Н. Энциклопедия права. СПб., 1999. С. 101. . С исторической точки зрения множество важнейших норм права создавалось именно таким путем, к примеру, римское jus gentium (право народов), сформировавшееся в практике преторов и пришедшее на смену древнейшему jus civile. Вообще, некоторые специалисты в области теории права полагают, что весь процесс правообразования условно может быть сведен к трем основным стадиям. «Сначала выделяются отдельные случаи, способы решения, одним словом – казусы, уже ставшие или только становящиеся типичными. Обобщение типичного, превращение его в традицию, передаваемую от поколения к поколению, закрепляется в обычае. Завершает процесс закон – результат нормотворческой (санкционирующей) деятельности государства» [112] Спиридонов Л. И. Теория государства и права. М., 1996. С. 142. .

Возвращаясь к анализу древнерусского обычного права, хотелось бы обратить внимание на то, что кроме терминов «закон» и «покон» на Руси употребляли еще слова пошлина и старина. Пошлиной называли все то, что пошло издавна, из старины. В узком значении пошлиной называлась группа обычно-правовых норм, содержащихся в каком-либо письменном акте. Отсюда пошло выражение пошлинная грамота. Например, в Псковской Судной грамоте было записано: «А дворяном твоим, княже, ходити по пошлине, како пошло исперва» [113] Цит. по: Сергеевич В. И. Лекции и исследования по древней истории русского права. С. 21. . Это означало, что всякий порядок пошел от конкретного случая. Моментом, определявшим тот или иной способ действия в известной ситуации, была личная воля отдельного лица. Но порядок становился правовым, потому что он соблюдался целым рядом лиц. В силу соблюдения порядок становился обязательным, поскольку при применении сложившейся нормы ссылались не на лицо, которое поступило определенным образом, а на соблюдение, идущее из старины, иначе говоря, всякая пошлина являлась стариной. Любое отступление от старины рассматривалось как противоправное, и проявлялось стремление возвратиться к устоявшимся обычаям. В Новгородской договорной грамоте с князем Ярославом Ярославовичем Тверским можно прочитать: «А пожне (сенокосы), княже, что пошло тебе и твоим мужем, то твое; а что был отъял брат твой Александр пожне, а то ти, княже, не надоб» [114] Владимирский-Буданов М. Ф. Хрестоматия по истории русского права. С. 10. .

Разумеется, старина была переменчива. Языческие обычаи изменились с распространением христианства и под влиянием князей. Тем не менее, жизнь древних княжений определялась обычаем, и частное, и государственное право подчинялись его действию. Даже в Московском княжестве продолжало действовать обычное право, не только сохраняя прежде сложившееся, но и являясь творческой силой, вновь созидавшей нормы права. В ту эпоху самостоятельное решение считалось только выражением личной воли, поэтому московские государи утверждали свои распоряжения на прочном и стойком основании, которым являлась та самая старина. В представлении людей Московского государства понятие о «долженствующем быть» соединялось со стариной. Приступая к составлению Судебника 1497 г., царь благословился у митрополита и всего освященного Собора «судебник исправити по старине» [115] Там же. С. 82. . Содержание Судебника представлялось Ивану Грозному стародавним обычаем, а вовсе не актом его личного усмотрения.

Вышеизложенное совершенно не означает, что в Московском государстве действовали одни старинные обычаи. Просто значение обязательной общей нормы признавалось прежде всего за обычаем, так как правом считалось то, что было освящено соблюдением. Признание за волей государя творить право было вторичным явлением, оно возникло «на глазах истории» и развивалось весьма медленно. Самые важные вопросы государственного быта были определены обычаями, а не уставами, хотя московские государи настаивали на применении узаконенного ими обычного права. Почти все гражданское право (право собственности, наследование, обязательства, возникающие из договоров и правонарушений) оставалось под действием обычного права, образовавшегося из обычаев, существовавших до появления Рюриковичей.

Обычное право отражалось также в духовных и договорных грамотах русских князей. Б. Н. Чичерин в ответ на вопрос о времени возникновения русского государства утверждал, что духовные и договорные грамоты XIV–XV вв. были главными источниками права Древней России. Он полагал, что государственное и гражданское право представляют собой две противоположные области, но «из этих двух форм общежития в Древней Руси существовала последняя (гражданское право)» [116] Чичерин Б. Н. Опыты по истории русского права. М., 1858. С. 232. . Действительно, согласно дошедшим до нас обычно-правовым документам («Духовная грамота великого князя Ивана Даниловича Калиты» 1328 г. или «Договорная грамота великого князя Димитрия Иоановича с великим князем Тверским Михаилом Александровичем» 1368 г. и др.) наследование у московских князей происходило по частному праву. Не делалось различия между государственным и частным княжеским имуществом. Уделы продавались и покупались на том же основании, что и отдельные села, а также любое другое имущество [117] Владимирский-Буданов М. Ф. Хрестоматия по истории русского права. С. 1–9, 16. .