Роз-Мари Зумбулидзе - Обычай в праве (сборник)

Договорные грамоты являлись источниками права, поскольку они были основаны не только на применении уже известного права, а устанавливали новые правовые нормы. Особая роль договоров в древнем праве находится в тесной связи с отсутствием законодательной власти в современном понимании. Если отношения не были урегулированы обычаем, он не был ясен или появлялось желание отступить от него, стороны определяли свои отношения договором, создавая новое право. Это древнее значение источника права сохранили договоры в современных международных отношениях. Подобные древнерусским договоры встречались в Германии (между сословиями и государями), в Англии (между королями и рыцарями). Особое значение имели договоры Рюриковичей с монголо-татарскими ханами, которые в обмен на дары выдавали русским князьям ярлыки на княжение, предоставлявшие им право самостоятельно действовать на своих землях. Ярлыки представляли собой институт обычного права. Дары были весьма распространены во взаимоотношениях между представителями высшего ранга различных этносов [118] См., например: Гумилев П. Н. Древняя Русь и Великая степь. М., 1989. С. 509–525. . По мнению историков, «в архаической – иррациональной для нас – системе координат в этой ситуации сохранялось безусловное равновесие» [119] Кривошеее Ю. В. Традиции и обычное право в русско-монгольских отношениях/ Вернадский Г. В. История права. СПб., 1999. С. 158. . В. И. Сергеевич отмечал, что «даже отдельные лица, определяя свои частные отношения путем договоров, творили для себя новое право, не известное обычаям и уставам» [120] Сергеевич В. И. Лекции и исследования по древней истории русского права. С. 35. .

Для нашего исследования такие договоры имеют и другое значение. Иногда они регулировали отношения сторон на основании существовавшего обычая, не создавали новых норм, а только формулировали и скрепляли соглашением действовавшие нормы. Необходимость такого закрепления была обусловлена свойственной обычному праву неопределенностью. Обычное право познавалось из отдельных действий субъектов, не было сформулировано в четкие положения, поэтому уяснение его содержания приводило к спорным ситуациям, во избежание которых оно отражалось в договорах и скреплялось обоюдным соглашением сторон. В памятниках древнерусского права договоры называются миром, рядом, докончанием и целованием. Здесь, на наш взгляд, мы сталкиваемся с определенной формой санкционирования обычного права, принятого в древнерусском государстве, когда функцию придания обычаям юридической силы брали на себя договоры.

В императорский период истории России закон постепенно вытеснил обычное право и стал господствующим источником права. Он уже не повторял обычного права, а носил реформаторский, творческий характер. И только позднее, во времена Крестьянской и Судебной реформ обычное право обратило на себя внимание законодателя.

Право средневековой Европы прошло аналогичный путь развития. Оно изначально формировалось в русле обобщения обычаев победоносных варваров, разрушивших Римскую империю с ее памятниками науки и культуры, но оставивших неприкосновенным римское право. Варвары, образовавшие новые государства в Галлии и Испании, не только сохранили силу за источниками римского права, но и сами способствовали их собиранию для пользы населения.

Широкую известность получили сборники, имевшие название Leges romanae, наиболее популярным из которых был сборник, составленный в вестготском государстве в 506 г. при Аларихе II и получивший название Lex Romana Wisigothorum или Breviarium Alaricianum, то есть «Бревиарий Алариха, или римское право вестготов». Breviarium Alaricianum был, пожалуй, единственным средством ознакомления с римским правом вплоть до XI в. Он представлял собой упрощенное издание римских компиляций и в сокращенном виде воспроизводил кодекс Феодосия и другие источники римского права. Этот и подобные ему сборники (Edictum Theodorici, то есть Эдикт Теодориха, составленный в 511 г. для населения остготского государства) специалисты называют источниками вульгарного права [121] См., например: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. С. 31. .

Вместе с тем у германцев существовали и сборники народного права – Leges barbarorum. Каждое племя имело свой памятник права – Lex Salica, Lex Ribuaria, Lex Burgundium и др. [122] Хрестоматия по истории государства и права зарубежных стран (Древность и Средние века) / Сост. В. А. Томсинов. М., 2000. С. 233–249. К составлению народных сборников германцев побудили изменение бытовых условий при переселении и опасение, что могут быть забыты обычаи предков, а германское право потеряет свою самобытность при соприкосновении с римским правом. Обычаи, положенные в основание Leges, являлись продуктом длительного догосударственного быта германских племен и оказали глубокое влияние на развитие права западных народов, «составившихся из смешения германских элементов с местными» [123] Шершеневич Г. Ф. Курс гражданского права. Т. I. Введение. Вып. II. Казань, 1902. С. 209. . В противоположность Leges barbarorum постепенно стали издаваться акты королевской власти – капитулярии (от лат. capita – глава), обязательные для лиц, живших на данной территории и, в отличие от Leges, допускавшие действие чужих прав на своей территории. Здесь можно усмотреть аналогию с уставами древнерусских князей как первоначальными властными актами.

После смерти Карла Великого созданная им империя распалась на три части, образовавшие современные европейские государства, – Францию, Германию и Италию, право которых стало развиваться самостоятельно. Обычное право в них просуществовало до осуществления кодификаций под влиянием усиления центральной власти. К примеру, Франция во времена Каролингов была разделена на две половины. В южной ее части преобладал романский элемент населения, поэтому в ней сохранило свое действие римское право, поддерживаемое силой обычного права. Эту местность называли страной писаного права. На севере Франции после вторжения туда франков и образования собственного государства римское право стало вытесняться, поскольку франки имели собственное довольно развитое обычное право германского происхождения. Поэтому Северная Франция называлась страной кутюмов (от французского coutume – обычай). Причем население Северной Франции не имело общего обычного права.

Только с XIII в. при усилении королевской власти обычаи стали обобщаться в сборники. Наиболее известными считались кутюмы Орлеана и Бовези, а также Свод нормандского обычного права, до сих пор являющийся основным источником права Нормандских островов. Интересно, что обобщения никак не повлияли на укоренившуюся на севере Франции устную традицию обычного права. Если судья не знал соответствующей нормы применяемого кутюма, для ее установления он обязан был «провести "поголовный опрос", во время которого определенное число жителей той провинции, о которой шла речь, должно было по памяти воспроизвести содержание кутюма» [124] Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2 т. Т. I. Основы. М., 2000. С. 121. .