Роз-Мари Зумбулидзе - Обычай в праве (сборник)

Однако если допустить, что нормативность некоторых фактов – не каприз человеческой психики, а объективное свойство, то сразу высвечивается определенная система. К примеру, Н. Н. Алексеев выделял нормоустановительные факты, являющиеся порождением деятельности человека, к которым относил договор, обещание, учредительные акты и т. п. Он обращал внимание и на существование нормативных фактов, которые не являются самопроизвольными действиями, а представляют собой некоторое непроизвольно установившееся состояние или отношение. «К ним относятся прежде всего сложившиеся обыкновения, привычки, принятый и заведенный порядок вещей, "старина" и "пошлина"» [245] Алексеев Н. Н. Основы философии права. С. 153. . При анализе этого вида нормативных фактов возникает вопрос о природе обусловленности, вытекающей из них. Опыт повседневной жизни убеждает нас в том, что привычка имеет способность обусловливать наше поведение. Согласно мнению Н. Н. Алексеева, эта обусловленность имеет не логический, а автоматический характер, поскольку вытекающие из привычки действия обнаруживают механическую необходимость. Нормативная сила привычки вытекает «из автоматической способности следовать раз данному образцу, из простой косности или же из соображений наименьшей траты сил, удобства, пользы» [246] Там же. С. 154. .

Итак, юристы под «нормативной силой фактического» подразумевают своеобразную способность человеческой психики считать должным и нормальным то, к чему человек привык. Причем фактический момент вообще может быть чужд человеческому разуму. Нормативность фактов означает только способность приспосабливаться к той или иной внешней необходимости, считаться с фактическими событиями и отношениями. Разумеется, такого рода нормативность нельзя назвать объективной. Однако реальная система действующего права не всегда складывается только на основании логических связей. Иногда фактором ее формирования выступает именно фактический момент. Например, в силу факта (привычки) сложились правила, определяющие продолжительность сроков или форму сделки [247] Барон Ю. Система римского гражданского права. С. 18. . Ю. С. Гамбаров утверждал, что фактическое всегда стремится превратиться в нормальное, «оно дает в праве место предположению, что существующее социальное состояние есть то, которое существует по праву, и что тот, кто хочет внести в него какое-то изменение, должен доказать свое лучшее право» [248] Гамбаров Ю. С. Курс гражданского права. С. 216. .

Видимо на этой идее в гражданском праве была основана защита добросовестного владения как фактически существующего отношения. Тот же принцип, согласно которому фактически существующее приравнивается к существующему по праву, лежит в основе возложения бремени доказывания в гражданском процессе. При сопоставлении указанных явлений с признаком обычного права можно сделать вывод о том, что оно основано на силе факта. Из постоянно повторяемого в одинаковых случаях поведения формируется правило, которое становится убеждением людей, господствующим правилом поведения. Все это происходит на основании единообразного повторения известного поведения. Как полагает Д. Ф. Рамзайцев, «в одном и том же месте и по одному и тому же вопросу не может действовать два различных обычая» [249] Цит. по: Зыкин И. С. Обычаи и обыкновения в международной торговле. С. 13. . В противном случае либо вообще отсутствует обычай, либо таковым может считаться только одно из двух правил.

Однако вышеизложенные рассуждения неизбежно ставят перед нами вопрос: если обычай представляет собой правило, бытие которого проявляется в ряде единообразных действий, то как же могло возникнуть это общее правило из действий отдельных лиц, выражающих только их индивидуальные убеждения и, вполне возможно, вовсе несогласованных между собой? Если нормативная сила привычки возникает из автоматической способности человека следовать данному образцу поведения, то как появляется сам этот образец, кто его формирует? Видимо следует признать, что общие нормы не всегда и непременно возникают из действий отдельных лиц, а только при наличии некоторых благоприятных предпосылок. Разные люди при единстве интересов и сходстве условий жизни, характеров и потребностей могут в одинаковых случаях поступать одинаково. Первоначально действия людей совпадают с их волей. Но по мере их накопления они сами начинают оказывать давление на волю и определять ее направление, чему способствуют, с одной стороны, желание остаться верным один раз принятому способу поведения, с другой стороны, примеры поведения других людей.

Нетрудно заметить, что представители подрастающего поколения, прежде чем начнут действовать самостоятельно, наблюдают действия старших, их личная воля формируется под влиянием установившихся способов поведения взрослых людей. По мнению В. И. Сергеевича, нежелание выделяться своими действиями из среды других людей оказывает сильное влияние на поступки человека. «Русская пословица недаром говорит: вперед людей не забегай, а от людей не отставай! Или: как люди, так и мы! Не нами уставилось, не нами и переставится!» [250] Сергеевич В. И. Лекции и исследования по древней истории русского права. С. 10. . Следовательно, обязательность обычая возникает в силу присущего человеку свойства следовать раз намеченному пути. Здесь можно условно провести аналогию со свойством физических тел, которое в физике называется инерцией.

Таким образом, обычное право возникает благодаря действию двух сил. Под влиянием индивидуального сознания насущных интересов человека определяется способ его поведения. Иными словами, в основе самоопределения (автономии) человека лежит его личный интерес, личное усмотрение о том, как следует поступать в конкретных условиях. Конечно, данное самоопределение само по себе еще не создает обычая, из него возникают только отдельные действия, практика поведения. Но если действия разных лиц будут одинаковыми в одинаковых ситуациях и накопится их значительная масса, то появится вторая сила, побуждающая всех знающих о существовании известной практики действовать таким же образом, в чем и проявляется инертная сила сложившегося образа поведения.

Получается, что отдельные действия предшествуют образованию обычной нормы. «Для того чтобы образовался обычай, связывающий частную волю, в памяти людей должен уже накопиться настолько значительный материал сходных прецедентов, чтобы воля была подавлена этим материалом. Только при таком условии возникает "повальный обычай", обязательный, по русской пословице, как царский указ» [251] Там же. С. 13. . Прецедент, формирующий обычное право, должен вырабатываться авторитетными лицами и в связи с этим иметь социально принудительный характер.