Роз-Мари Зумбулидзе - Обычай в праве (сборник)

Обязательная сила правового обычая, с точки зрения Г. Ф. Шершеневича, заключается в авторитете государственной власти, который состоит в придании обычаю юридической силы, в снабжении его правовыми средствами защиты, в возведении в ранг правового обычая, иными словами, в санкционировании. Но все же открытым остается вопрос о том, как выделить из всей массы народных обычаев правовые обычаи. Отвечая на этот вопрос, Г. Ф. Шершеневич указывает, что в действительности нет никакой реальной возможности провести такое разграничение, в чем, на его взгляд, обнаруживается неполная дифференциация права. Ученый считает, что обычай становится правовым вследствие того, что суд своим решением обеспечит сложившейся норме юридическую защиту. «Конечно, не суд творит нормы обычного права, но суд наделяет правовым свойством обычаи, применяя их к разбираемым столкновениям. Суд выбирает обычаи соответственно своей компетенции, и вот почему правового свойства никогда не получит сложившийся обычай отдавать визит или уступать даме дорогу» [224] Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. Т. I. Вып. II. С. 453. . Если обычай по тем или иным причинам судье неизвестен, то он ех officio обязан принять все меры для ознакомления с его содержанием. Средствами ознакомления с обычаями в царской России могли быть показания местных жителей, удостоверения компетентных учреждений, сборники обычаев, а также научные исследования.

Несколько иной представляется позиция видного дореволюционного цивилиста Ю. С. Гамбарова. Он также подвергал критике учение о непосредственном возникновении права из «народного убеждения» или «народной воли», указывая на неясность состояний, характеризуемых этими выражениями: «Если легко себе представить, что в душе некоторых и даже многих членов того или другого народа возникают желания, стремления, мысли и чувства, имеющие отношение к праву и справедливости, то невозможно понять, как эти мысли и чувства отдельных лиц могут до такой степени сблизиться, чтобы без всякого взаимного соглашения и посредства какого бы то ни было формулирующего их авторитета или учреждения, они крепли в единые правовые убеждения, обнимающие собой целый народ» [225] Гамбаров Ю. С. Курс гражданского права. С. 202. .

Такой результат, по мнению Ю. С. Гамбарова, можно получить только через посредство общественной власти. Ученый не соглашается с пониманием обычного права как совокупности фактически существующих обычаев и привычек, поскольку подобные привычки можно встретить и в животном мире, на который странно бы было распространять понятие обычного права. Представление об обычном праве как о совокупности привычек не дает ответа на вопрос, почему некоторые обычаи, соблюдаемые в силу любезности, не становятся правовыми. Например, обычай дарить детям, супругам и другим лицам подарки на праздник не дает никому из них защищенного судом права на получение этих подарков [226] Там же. С. 190. .

Анализируя сущность обычного права, Ю. С. Гамбаров акцентирует внимание на двух необходимых условиях его возникновения и применения. Одно из них касается внутренней стороны – убеждения о юридической обязательности обычного права, а другое – внешней, а именно, повторного применения правила. Применение обычного права ученый считал делом «судебного усмотрения, которое… в известной степени связано с предшествующей практикой и общественными воззрениями на право (opinio necessitatis), которые придают его положениям характер, если не общих, то индивидуальных и местных юридических норм» [227] Там же. С. 200. . А основание обязательности обычного права он видел в природной силе привычек, то есть в повторяемости поведения людей, а не в совокупности этих привычек.

В отечественной юридической науке, помимо указанных выше признаков обычного права, выдвигались и другие критерии придания ему юридической силы. Дореволюционный цивилист К. И. Анненков рассматривал два условия обязательности применения обычая: 1) он не должен противоречить нравственности и 2) не должен быть противозаконным, то есть не должен противоречить законам, «ограждающим общественный порядок, имеющим значение норм права публичного» [228] Анненков К. И. Система русского гражданского права. Т. I. Введение и общая часть. СПб., 1910. С. 49. . Н. О. Нерсесов под правовым обычаем понимал «юридическое воззрение, постоянно и однообразно применяемое в одних и тех же отношениях» [229] Нерсесов Н. О. Курс гражданского права, читанный в 1884/1885 академическом году. Издание студента А. Ющенко (рукопись). М., 1885. С. 52. . Он отмечал, что во времена формирования гражданского права его творцами преимущественно являлись судьи, решения которых, отвечавшие народным воззрениям и согласованные с понятием справедливости, составляли нормы обычного права. Ученый считал, что для приобретения обязательности и статуса источника права, обычай должен соответствовать следующим условиям: 1) заключать в себе юридическое воззрение; 2) быть результатом общего убеждения в его необходимости; 3) соблюдаться в течение более или менее продолжительного времени; 4) быть разумным и не противоречить морали. Для применения обычая также требуется ссылка на него тяжущейся стороны. Однако данное требование противоречит общему правилу – jura novit curia (суд знает право), поэтому его необходимо ограничивать только рамками мировой юрисдикции [230] Нерсесов Н. О. Курс гражданского права. С. 53–56. .

В послереволюционный период, несмотря на то, что обычное право интенсивно не изучалось, некоторые ученые выделяли признаки и условия его обязательности. В частности, И. Б. Новицкий основным фактором в формировании обычного права считал фактор времени, а необходимым условием его юридической силы – санкционирование государственной властью посредством закона [231] Новицкий И. Б. Источники советского гражданского права. С. 62. . Утверждая это, И. Б. Новицкий вступал в полемику с другим ученым С. А. Голунским, полагавшим, что государственное санкционирование обычаев возможно посредством судебных решений [232] Голунский С. А. Обычай и право // Советское государство и право. 1939. № 3. С. 4. . По мнению И. Б. Новицкого, судебная практика может быть формой право-образования только при условии, что государство допускает такую форму. «Но если речь идет о применении нормы, сложившейся в народной практике (с санкции закона), судебное решение опирается именно на ту норму закона, которая отсылает к обычному праву и является лишь формой обнаружения, а не формой правообразования» [233] Новицкий И. Б. Источники советского гражданского права. С. 63–64. . И. Б. Новицкий, как и С. И. Вильнянский, безоговорочно выделял обычай в числе подлежащих применению норм только в плане отсылки к нему ст. 89 и 90 Кодекса торгового мореплавания 1929 г. [234] См.: СЗ СССР. 1929. № 41. Ст. 365; Вильнянский С. И. Обычаи и правила социалистического общежития. С. 17.