Роз-Мари Зумбулидзе - Обычай в праве (сборник)

Решительный шаг против смешения формально-юридической и материальной основ происхождения правовых норм сделал Адикес, который считал, что народный дух имеет важное значение для образования права, но не может быть признан его источником в формально-юридическом смысле. Ученый отбросил момент народного убеждения даже в отношении к нормам обычного права, полагая, что продолжительности применения совершенно достаточно для объяснения их юридической силы. Продолжительное применение образует правовую норму не потому, что «специальное содержание данной нормы перешло в правосознание народа, но потому, что это правосознание признает юридическую обязательность за всем существующим порядком, именно вследствие его существования» [212] Цит. по: Новгородцев П. И. Историческая школа юристов. С. 143. . Усовершенствовали взгляды Адикеса Э. Цительман, В. Шуппе, Г. Дернбург и другие ученые, которые предприняли попытку объяснить причины обязательной силы обычного права из свойственного человеческому духу уважения к старине и опасения нарушить его. Сознание обязательности правовых обычаев они считали не условием, а последствием их юридической силы. Решающее значение отводилось факту прецедента, так как opinio juris не могло быть установлено иначе, как при помощи ссылки на предшествующую практику [213] См.: Оертманн П. Обычай и закон. С. 14–15. .

Проблема обоснования сущности и признаков обычного права занимала и умы отечественных ученых. К примеру, дореволюционный ученый-цивилист Д. И. Мейер считал, что обычай становится источником права только при наличии следующих условий: «а) Он должен содержать в себе юридическое воззрение, ибо никакое другое воззрение не может породить права. b) Юридическое воззрение должно неоднократно проявиться в действительности и, следовательно, должно быть соблюдаемо в течение более или менее продолжительного времени… с) Юридическое воззрение должно проявляться постоянно однообразно; в противном случае не может образоваться обычай… d) Обычай не должен противоречить нравственности: общество не может признавать прав, несовместимых с доброй нравственностью» [214] Мейер Д. И. Русское гражданское право. С. 45–46. . Последнее условие заключается в том, что обычай должен содержать в себе юридическое воззрение, являющееся проявлением «нравственного закона в применении к общежитию». Д. И. Мейер определял обычное право как «юридическое положение, раскрывающееся в неоднократном и однообразном применении» [215] Там же. С. 46. . Обязательность действия обычного права он видел не в выражении общей воли народа, не в санкционировании обычая законодательством, а в самом его существовании, так как в обычном праве выражается «юридическое воззрение, которому свойственно иметь применение к жизни» [216] Там же. С. 47. .

Свой подход к обоснованию сущности обычного права представил и Г. Ф. Шершеневич, указав, что «правовые обычаи – это нормы, сложившиеся в той или другой части общества вследствие неоднократного повторения известного поведения» [217] Шершеневич Г. Ф. Курс гражданского права. Т. I. Введение. Вып. I. С. 187–188. . Он критиковал мнение представителей исторической школы о том, что для существования обычной нормы необходимо наличие правового убеждения и более или менее частого его проявления. Его сомнение относительно необходимости установления правового убеждения или правосознания в качестве условий существования обычного права основано на том, что в данные понятия может вкладываться разный смысл. Правосознание можно понимать как сознание в том, что данная норма есть право, или сознание в том, что данная норма должна быть правом. В одном случае речь идет о действующем праве, а в другом – о справедливости. В народной среде может возникнуть и одно, и другое убеждение [218] Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. Т. I. Вып. II. С. 440–441. . Правосознание, по мнению Г. Ф. Шершеневича, сливается со справедливостью. Однако такое представление лежит и в основании оценки законодательных норм. Поэтому он полагал, что обычное право «сформировалось и затем уже предстало сознанию общества, подобно тому, как сознанию общества может предстать и закон, изданный помимо общественного участия» [219] Там же. С. 441. . Г. Ф. Шершеневич твердо стоял на позициях позитивизма, поэтому правосознание для него не могло быть ни признаком правового обычая, ни условием его образования, а было не чем иным, как знанием права. Ученый обращал внимание на исторические памятники и сборники обычного права, которые основывались на авторитете «старины», сложившегося порядка, «пошлины», но не авторитете правосознания. В «старине» и «пошлине», а не в убеждениях современников как раз и заключалась нравственная сила правовых обычаев [220] Там же. С. 442. .

Сущностью обычного права Г. Ф. Шершеневич считал обычай, то есть повторяемое соблюдение правила. «Все, сложившееся временем, имеет в глазах общества большой авторитет. Законодатель при всей абсолютности его власти, останавливался в нерешительности перед обаянием старины. Факт повторяемости сам по себе настолько прост и очевиден, что удостоверение его представлялось всегда на практике единственным условием для обнаружения наличности обычного права» [221] Шершеневич Г. Ф. Курс гражданского права. Т. I. Введение. Вып. I. С. 187. . Известное поведение повторяется не потому, что все заранее убеждены в том, как следует поступать, а потому, что перед глазами имеется готовый образец поведения. Чем же обусловливается выбор поведения со стороны самого инициатора? «Известный образ поведения не создается постепенно из заранее сложившегося у всех убеждения в том, как надо поступать, а составляет сочетание инициативы отдельных индивидов, определяющих свое отношение к членам того же общения, и подражания ему со стороны других. Неоднократно повторяемое поведение становится в глазах всех нормальным» [222] Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. Т. I. Вып. II. С. 447. .

Г. Ф. Шершеневич объясняет это положение на примере из торговой практики. «Торговец, купивший товар в кредит, неожиданно делается обладателем свободных денег… Он предлагает продавцу получить деньги немедленно. Продавец нуждается в деньгах и рад досрочному платежу. Но покупщик, зная это последнее обстоятельство, требует некоторой скидки за преждевременность исполнения… Хотя и озадаченный сначала таким предложением, продавец в конце концов находит выгодным для себя отступиться от части, чтобы только иметь в своем распоряжении свободные деньги… Сделка эта становится известной продавцам и покупщикам… ее повторяют и в итоге складывается даже убеждение, что покупщик в кредитной сделке, предлагающий досрочный платеж, имеет право на некоторую скидку» [223] Шершеневич Г. Ф. Курс гражданского права. Т. I. Введение. Вып. I. С. 191. . Пример показывает, что возникновение данного обычая можно объяснить находчивостью и инициативой того, кто впервые предложил досрочный платеж под условием скидки и достиг согласия на то другой стороны в договоре. А под влиянием постоянных повторений известного образа действий у многих членов общества может развиться представление о юридической целесообразности сложившегося обычая.