Роз-Мари Зумбулидзе - Обычай в праве (сборник)

Важно обратить внимание на один, с нашей точки зрения, ключевой момент в понимании сущности позитивного права, состоящий в том, что общеобязательный характер правовых предписаний обусловлен формой их выражения. Как бы этот факт ни показался парадоксальным, но для позитивного права характерна органическая связь его существования с формами выражения его норм. Такая своего рода слитность содержания явления с его формой присуща не только праву, но и многим феноменам духовного мира.

Известный русский ученый Б. А. Кистяковского писал, что «правовую реальность следует поставить приблизительно посередине между реальностью произведений скульптуры и живописи, с одной стороны, и произведением литературы и музыки – с другой. Но все-таки ее придется признать немного более близкой к реальности первого рода культурных благ, чем второго» [180] Кистяковский Б. А. Социальные науки и право: Очерки по методологии социальных наук и общей теории права. М., 1916. С. 336. . Действительно, живопись и скульптура, являясь продуктами творческой деятельности человека, характеризуются нераздельностью и органической слитностью результата творчества с его носителем. Картина или скульптура – не просто внешние формы фиксации результатов творческой деятельности, но и единственно возможные способы их существования (все остальное может быть только копией). Право также имеет слитный со своей формой, объективированный характер.

С. С. Алексеев считает, что «"слитность с формой" следует понимать не в смысле отождествления… с "материалом" (мрамором и холстом в отношении скульптуры и живописи; с законами, другими письменными документами в отношении права), а… в смысле организации этого "материала", воплощенных в его форме ценностей» [181] Алексеев С. С. Восхождение к праву. С. 116–117. . В слитности права с формой как раз заключается его основной признак – институционность, сущность которого состоит в проявлении вовне, обретении структурных характеристик, в которых выражается материя позитивного права, без чего оно просто не может существовать. Позитивное право, преломляясь через сознание и волю людей, проходит фазу правотворчества. «И лишь затем, включившись через существующие правовые источники в действующее право, отчуждается непосредственно от воли и сознания людей, становится наличной действительностью, объективной реальностью» [182] Там же. С. 120. .

Нетрудно заметить, что в формировании правового регулятора его внешние формы играли существенную роль, и крайний формализм древних правовых систем имел глубокие социальные корни. Через предельно строгие формальные предписания, обставленные определенными ритуалами, конкретные жизненные ситуации получали возможность юридического признания и защиты. При соблюдении жестких, внешне выраженных форм и процедур на свет появилось институционное образование, которое мы называем позитивным правом. Нормы права отличались от других социальных норм, регулировавших поведение людей в обществе, именно тем, что устанавливались в определенных формах, служивших формальным основанием их общеобязательности. В связи с этим профессор М. И. Байтин, характеризуя существенные признаки права, указывал, что «в отличие от морали, правосознания и других форм общественного сознания, право относится к учрежденческому, институционному "этажу" надстройки» [183] Байтин М. И. О современном нормативном понимании права // Ежегодник российского права. М., 2000. С. 212. . Вслед за И. Кантом, который под углом своей критической философии придавал явлениям формы высокую степень содержательной значимости, выдающийся философ М. Мамардашвили характеризовал миссию права в обществе именно в качестве его формы, которая способна не давать оснований для зла и несправедливости. Он замечал, что «это ощущение формы – не только продукт философствования, но продукт определенного рода культуры» [184] Цит. по: Алексеев С. С. Самое святое, что есть у Бога на земле. С. 154–155. .

К изложенному следует добавить, что внешние формы (источники) права играют не просто констатирующую роль, то есть фиксируют определенные нормы и принципы права, но выполняют по отношению к позитивному праву и конституирующую функцию, то есть функцию формирования и утверждения права. Внешняя форма правовых установлений является не только источником действующего права, но и одним из условий существования и реализации его свойств. Причем только объективированная в определенной форме правовая норма становится общеобязательной. Как писал С. Л. Зивс, «норма права не существует и не может существовать вне источника права – оболочки бытия правовой нормы» [185] Зивс С. Л. Источники права. С. 9. . Придерживаясь аналогичной точки зрения, С. С. Алексеев обозначил источники права как «единственное "место пребывания" юридических норм, резервуар, в котором юридические нормы находятся и откуда мы их "черпаем" (отсюда и название – "источники")» [186] Алексеев С. С. Право: азбука – теория – философия: Опыт комплексного исследования. М., 1999. С. 76–77. . Кроме того, С. Л. Зивс утверждал, что у термина «источник права» имеется «одно преимущество: как термин специальный и условный, он не претендует на предельную точность, но является удобным в употреблении». Для более правильного обозначения внешней формы выражения правовых норм ученый предложил именовать ее выражением источники норм права [187] Зивс С. Л. Источники права. С. 22. .

Основываясь на вышеизложенных рассуждениях и учитывая неоднозначность исследуемого понятия, мы будем рассматривать в качестве источников права именно формы его выражения, то есть подходить к данному понятию с так называемой технико-юридической позиции. Следует признать, что понятие источника права как формы выражения норм права, то есть формы выражения содержания права, вполне соответствует понятию формы права, введенному специалистами в области теории права. Такая трактовка в известной мере условна и является результатом «"джентльменского соглашения" между юристами… призванного избежать многозначности этого понятия» [188] Проблемы общей теории права и государства. С. 265. . Чтобы подчеркнуть его формально-юридический смысл, обычно понятие «источник права» в скобках уточняют понятием «форма права».

Различия в источниках права обусловлены своеобразием происхождения правовых норм, поскольку далеко не одинаковы те процессы, в ходе которых то или иное поведение складывается в правовую норму. Однако все причины и условия образования юридических норм можно свести к одному – «авторитету того общества людей, в котором действуют нормы позитивного права» [189] Трубецкой Е. Н. Энциклопедия права. С. 98. . Правотворчество внешнего авторитета может проявляться по-разному. Независимое волеизъявление государства образует нормативный акт, согласование воли одного государства с волей других государств – международный договор, повторяющееся, молчаливое признание правила поведения в качестве обязательного формирует правовой обычай [190] Ануфриева Л. П. Об источниках международного частного права. С. 64. . Наконец, юридические нормы могут вводиться в жизнь «путем применения какого-либо правила не только к множеству, но даже и к отдельным единичным случаям. В этом случае мы будем иметь прецедент» [191] Трубецкой Е. Н. Энциклопедия права. С. 99. . На завершающей стадии образования правовые нормы в современных условиях должны быть, как правило, «пропущены» через государственную волю, то есть установлены или санкционированы им. Иными словами, для источников права характерно, с одной стороны, разграничение, а с другой – сочетание внешнего выражения правила поведения и способов придания ему юридической силы, которая зависит от места, занимаемого конкретным источником права в вертикальной структуре (иерархии) системы источников права, воспроизводящей структуру права.