Роз-Мари Зумбулидзе - Обычай в праве (сборник)

Вместе с тем в теории права советского периода доктринальный подход к видам источников права был значительно упрощен. Единственно возможной формой выражения права признавался нормативный акт. «Исключительное положение нормативного акта как источника права – господствующая точка зрения, категорически отрицающая значение обычного права как источника» – писал С. С. Алексеев [192] Алексеев С. С. Проблемы теории права. Свердловск, 1973. Т. 2. С. 35. . А. Ф. Шебанов утверждал, что негативное отношение советского права к обычаям правильно, поскольку «неопределенность и расплывчатость обычной нормы открывает возможность ее произвольного применения судьями и другими лицами» [193] Шебанов А. Ф. Форма советского права. М., 1968. С. 32. . Одни советские ученые уделяли некоторое внимание обычному праву [194] См.: Новицкий И. Б. Источники советского гражданского права. М., 1959. С. 62–67; Вильнянский С. И. Обычаи и правила социалистического общежития. С. 15–20. . Другие авторы основной упор делали на раскрытие понятия, системы и свойств нормативных актов, подчеркивая невозможность существования других форм правообразования. К примеру, глава 5 известной монографии С. Л. Зивса имеет название «Закат обычного права» [195] См.: Зивс С. Л. Источники права. С. 189–193. . Знаменитый цивилист О. С. Иоффе в одной из своих работ писал: «С очень многими обычаями, которые являются уродливым пережитком прошлого, государство борется самым решительным образом, вплоть до применения мер уголовного наказания к лицам, их соблюдающим» [196] Иоффе О. С. Советское гражданское право (Курс лекций). Общая часть. Право собственности. Общее учение об обязательствах. П., 1958. С. 42. . Ученый отмечал, что в редких случаях, когда обычай не противоречит интересам народа, он может быть использован для разрешения правовых вопросов, государство санкционирует его, придавая юридически обязательную силу. В качестве примера он приводил ст. 77 Земельного кодекса РСФСР 1922 г., устанавливавшую возможность применения местных обычаев при разделе имущества крестьянского двора и указывал, что на практике такие случаи почти не встречались [197] Там же. С. 43. .

Глубинные корни такого понимания источников права, на наш взгляд, следует искать в решении советской юриспруденцией проблемы определения сущности права, которая была уже рассмотрена нами в предыдущей главе. Мы заметили, что подход ученых к трактовке понятия обычного права обусловлен тем, к какому из теоретических направлений относительно происхождения и сущности права они себя относят. Однако следует сказать, что в настоящее время в условиях развития рыночных отношений формируется обычное право, которое приходит на помощь при наличии пробелов в законодательстве, и этот факт нельзя не учитывать. Наше государство признает в качестве самостоятельных источников гражданского права обычаи делового оборота (ст. 5 ГК РФ) и другие правовые обычаи, в связи с чем необходимо научно осмыслить отличительные признаки обычного права и его соотношения с другими источниками гражданского права.

Приступая к определению понятия обычного права, мы должны обратить внимание на то, что для обозначения этого явления историки, этнологи и юристы употребляли, а многие применяют и поныне, такие термины, как древнее право, «живое» право, первобытное право, доправо, предправо, народное право, примитивное право, негосударственное право, традиционное право, местное право, неписаное право и др. Подобные наименования, охватывающие отдельные аспекты обычного права, трактуют его односторонне, давая не совсем верное представление. Подытоживая дискуссию по этому вопросу среди западноевропейских юристов, английский правовед-африканист А. Н. Эллот отмечал, что термин обычное право (customary law) является универсальным и наиболее точным. В настоящее время данный термин довольно устойчиво вошел в понятийно-категориальный аппарат юридической науки, хотя и употребляется правоведами в разных значениях [198] Марченко М. Н. Сравнительное правоведение. С. 334. .

В юридической науке отмечается отсутствие единства взглядов ученых на понятие обычного права. С исторической точки зрения весьма любопытным представляется учение о признаках обычного права. Глоссаторы, в частности Плацентин, для обоснования юридической силы обычного права выдвигали два условия: долгое время соблюдения и разумность. Бартол уже насчитывал три требования: соблюдение в течение длительного времени, молчаливое согласие и многократность применения. Его последователи добавляли, что обычное право должно быть разумным и неписаным. К началу XIX в. ученые вновь выставили два условия обязательности обычного права, правда, это уже были несколько иные условия: обычай должен выражать юридическое убеждение и быть старым обычаем [199] Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. С. 294. .

Интересно, что до появления исторической школы, представители которой предприняли более или менее основательное и систематическое исследование обычного права, факт его существования не отрицался, однако ему не придавалось самостоятельного значения. По мнению юристов конца XVIII – начала XIX в., в демократических государствах, в которых законодательная власть принадлежала народу, обычное право являлось лишь особой формой законодательства. Основой обязательной силы закона в таких государствах признавалась воля народа, получившая прямое выражение, а сила обычного права основывалась на фактах, по которым узнавали о существовании этой воли (facta concludentia). На почве подобных воззрений выработалось понятие молчаливо установленного закона (lex tacita), заменившее понятие обычного права. В государствах с монархической формой правления обязательная сила обычного права объяснялась через придание ему силы закона со стороны законодателя (consensus imperantis). Полемика касалась только определения характера согласия. Одни ученые требовали специального согласия для каждого случая допущения властью применения обычая (consensus specialis). Другие признавали достаточным общего согласия (consensus generalis), выраженного в Corpus juris civilis, кроме обычаев, отменяющих закон [200] Борзенко А. Русское гражданское право. С. 67–68. . В частности, немецкий ученый А. Тибо считал, что обычай мог играть роль в правообразовании, но лишь постольку, поскольку это допускалось законодателем. Для применения обычая необходимо было доказать наличие ссылки на общее, либо специально выраженное разрешение обычая волей «правителя» [201] Оертманн П. Обычай и закон. С. 9. .