Роз-Мари Зумбулидзе - Обычай в праве (сборник)

Отечественная юридическая наука достигла весомых результатов в области изучения источников права. В частности, был выдвинут тезис о многозначности понятия «источники права». К примеру, Г. Ф. Шершеневич, обосновывая сложность применения термина «источник права», указывал на различные аспекты его понимания. «Источниками права называют: а) юридические памятники, которые в свое время имели значение источников права, а теперь сохранили лишь историческое значение как средства познания прежнего права; b) материалы, положенные в основу кодификации, например, когда говорят, что римское право послужило источником при составлении Code civil (Французского гражданского кодекса)» [166] Шершеневич Г. Ф. Курс гражданского права. Т. I. Введение. Вып. I. С. 147. . В других работах Г. Ф. Шершеневич обращал внимание еще на одну трактовку источника права – как «правопроизводящей силы», к которой относят «народное правосознание или волю законодателя» [167] Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). М., 1995. С. 36; Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. Т. I. Вып. II. Часть теоретическая. М., 1911. С. 368–369. . Социологи иногда называют ее «истоком» права, считая, что им является воля определенной социальной группы [168] См.: Касьянов В. В., Нечипуренко В. Н. Социология права. С. 186–187. . По мнению Ю. С. Гамбарова, под источниками права понимают, «с одной стороны, все то, что оказывает решающее влияние на образование и развитие права – характер народа, его нравы, общественный строй… с другой стороны… – всевозможные свидетельства, документы и другие памятники, осведомляющие нас о содержании того или другого права, равно как и факты, с которыми связывается приобретение различных субъективных права, например, рождение, смерть, изъявление воли и т. п.» [169] Гамбаров Ю. С. Курс гражданского права. С. 182. .

Действительно, различные определения понятия «источника права» внесли некоторую путаницу в понимание этого явления. Нередко, особенно в старину, значения термина «источник права» смешивались. У римских юристов в силу такого смешения и под влиянием древнегреческого права установилась классификация права на jus scriptum и jus поп scriptum. Причем различие понималось буквально, так как к писанному праву относились не только законы, но и преторские эдикты. Хотя требовалось, чтобы право при самом возникновении уже облекалось в письменную форму, поэтому записанный обычай все-таки относился к jus non scriptum [170] Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. С. 283. . В связи с этим хотелось бы привести весьма своеобразную трактовку понятия «источник права», которую мы находим у дореволюционного цивилиста А. Борзенко. Он писал: «Источник права – это образное обозначение слов и деяний, выражающих право, в них одних познаваемое» [171] Борзенко А. Русское гражданское право. Ярославль, 1875. С. 21. . Такое понимание источника права, вероятно, вызвано тем, что автор представлял право как правила, созданные человеком и «выраженные ограниченными средствами проявления его мысли в слове и деянии». Отсюда источниками гражданского права в слове он называл законы и уставы, а источниками в деяниях – обычное право и право юристов. При этом А. Борзенко полностью принимал деление права на писаное и неписаное, подчеркивая, что обычное право является неписаным источником, и даже если записано, то его значение состоит «не в ex scripto, не в установленном письменном слове, но из однообразия деяний его производящих» [172] Там же. С. 22. .

Следует обратить внимание на существование еще одной трактовки понятия «источник права» – в технико-юридическом смысле, согласно которой под источниками права понимаются «формы объективирования юридических норм, служащие признаками их обязательности в данном обществе и в данное время» [173] Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. С. 283. . Это «формы выражения положительного права, которые имеют значение обязательных средств ознакомления с действующим правом» [174] Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. С. 36. .

В связи с таким разнообразием значений, придаваемых выражению «источники права», Г. Ф. Шершеневич усмотрел необходимость обойти его, заменив выражением формы права [175] Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. Т. I. Вып. II. С. 369. . В советскую теорию права также было введено понятие «форма права» и предложены различные варианты решения проблемы выбора между терминами «источник права» и «форма права». Например, А. М. Васильев, сформулировавший такое сложное понятие как форма (источник) права, писал, что использование в наименовании данной категории слова «источник» – это «дань юридической традиции, сохранившейся в отраслевых юридических науках, которые используют этот термин для наименования того, что современная теория права выражает понятием "форма права"» [176] Васильев А. М. Правовые категории. Методологические аспекты разработки системы категорий теории права. М., 1976. С. 167. . Другие авторы не отказывались от понятия «источник права», но вводили дополнительные элементы в его характеристику. Так, например, С. Л. Зивс, определив источник права как «внешнюю форму объективизации правовой нормы», выделил два необходимых его элемента: 1) внешнюю форму (форму установления и выражения права) и 2) конститутивный элемент (придание норме качества правовой нормы) [177] Зивс С. Л. Источники права. М., 1981. С. 9. .

По мнению некоторых современных специалистов, понятия «форма права» и «источник права» не являются тождественными. К примеру, казахский ученый К. А. Алимжан указал на отличительные особенности формы и источника права. «Форма права, в отличие от источника права, подразумевает специфический юридический язык (понятийный аппарат), особую систему (подсистему) права, определенную систему и иерархию источников права и иные правовые средства и факторы, в целом определяющие своеобразную интерпретацию правовой материи и оригинальный правовой взгляд (правопонимание). Правовая система всякого общества строится на основе взаимодействия нескольких форм права либо на основе конкретной доминирующей формы права, воспринимающей некоторые элементы других форм» [178] Алимжан К. А. Обычное право как форма права. С. 3. .

Полемика в среде ученых относительно установления наиболее адекватного определения понятия «источник права» и замены его термином «форма права», на наш взгляд, не является случайной. Она связана с пониманием позитивного права (права, созданного людьми и действующего в обществе) как объективной реальности. Подчеркивая своеобразие позитивного права, наш знаменитый ученый И. А. Покровский отмечал, что «право есть некоторая социально-психологическая сила, регулирующая поведение людей; оно есть некоторое состояние общественного сознания и общественной воли, заключающее в себе психическое принуждение индивида к известному поведению… право является, таким образом, несомненной реальностью, фактом эмпирической действительности, частью из "мира сущего"» [179] Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 60. .