Коллектив авторов - Полный курс уголовного права. Том I. Преступление и наказание

Язык древнерусских летописей и документов знает слово «закон» с XI в. Оно употреблялось в ту пору в двух значениях: 1) как «божеский закон, завет»; и 2) как «установление, исходящее от власти, противоположное обычаю, покону» [203]. С появлением писаного права слово «закон» стало употребляться как противоположность слову «покон» – правовой обычай, традиционная норма обычного права (известно выражение «по закону и покону» – по закону и по обычаю).

Корень этих слов один и тот же – «кон». Это очень древний корень, интересный для нас тем, что старинные славянские города строились с «концов», развивались и превращались постепенно в республики, где появлялся общий для всех «концов» уклад, кон, который выходил за каждый конкретный кон – закон [204].

Когда русский человек говорит, что рок и на кону бьет, это означает, что кон не может защитить человека от судьбы подобно тому, как правила игры, т. е. борьбы за стоящие на кону богатства, не защищают от про игрыша. Когда он добавляет, что неурочье бьет за коном, это уже означает два противоположных смысла: один – повседневный, другой – нарождающийся.

Повседневный смысл очевиден и прост: вышел за кон, нарушил товарищество, согласие, перестал блюсти покон – быть тебе неудачником, жертвой несчастного времени.

Нарождающийся смысл как интенция сознания, выражаемая в интенции языка превратить предлог «за» в приставку к слову «кон» (т. е. перейти от конструкции «за кон» к конструкции «закон»), означает, что нарушение закона чревато неудачами и несчастьями, так как закон становится инструментом неурочья во всех ситуациях, где кон не желает признавать закон и продолжает действовать в соответствии с поконом. Городской конец – это место, где живет кон (товарищество людей, согласных с правилами совместного жития). Кон сперва был родственной, кровнородственной группой, родовой или племенной; затем он стал профессиональной группой: кузнецы, шорники, сапожники, торговцы и т. д.; наконец, – обществом, сборищем, товариществом, корпорацией, живущими по единым обычаям.

Есть и еще один смысл, который появился значительно позже: несправедливость закона – не повезет, так и на законе погоришь.

Закон – это предписание извне, альтернативное суду (рассудительное решение) общества, общины, товарищества. Переход от конструкции «за кон» к конструкции «закон» как раз и высвечивает подлинную действенность древних смыслов понятий, воспроизводящих рост правосознания в средневековых русских республиках, показывая необходимость рационального, а не стихийного, как прежде, выражения справедливости. Закон не уничтожал ни кона, ни покона; закон объединял несколько конов (и их местообитаний – концов) в единый город-республику; вместе с тем закон ограничивал покон в той мере, в какой покон мешал нарождающемуся единству, воплощенному в воле высшей власти.

Завершая этот этюд, напомним еще одну русскую поговорку: «Не тот вор, кто ворует, а тот, кто концы прячет», т. е. от закона бежит. Как видно из этих слов, русский народ очень бережно относится к изначальному смыслу своих слов. Как же может это игнорировать добросовестный исследователь?

Кроме исторических изменений языка, есть необходимость уяснения различных смыслов современного языка для правильного использования того или иного института уголовного права. Например, давно обсуждается проблема справедливости наказания, но понять ее нельзя без уяснения смысла самого термина «справедливость». Справедливость, в свою очередь, имеет уравнивающий и распределяющий аспекты. Отсюда справедливость состоит не только в равенстве, но и в неравенстве, что и проявляется в уравнивающем и распределяющем аспектах [205]. Только после таких вводных мы сможем определить, какое наказание будет справедливым к конкретному лицу, совершившему конкретное преступление.

Было бы большой и непростительной ошибкой сводить уголовно-правовую герменевтику к толкованию норм Уголовного кодекса. Толкование законов – основная, но не единственная составляющая герменевтики. Дело в том, что толкование закона само по себе не может обрисовать всей глубины проблемы познания преступного мира. (Не будет излишним повторить, что такое познание нужно с единственной целью – выработать действенные профилактические меры.)

Это познание, в свою очередь, невозможно без погружения в субкультуру преступного мира, без изучения языка (жаргона, арго), жестов, символов, татуировок [206]. Сегодня появилась обширная литература на эту тему, и она доступна. Пренебрежительное отношение теоретиков к этой теме постепенно уходит в прошлое. Долгое время бытовавший взгляд, что какое-то изучение этого среза нашей жизни нужно лишь для оперативных целей и не имеет действительного отношения к науке, ибо там нет марксистско-ленинской базы, растворился, но серьезно наука за эту тему еще не взялась. Между тем академик Д. С. Лихачев очень давно обращал внимание на необходимость серьезного, сугубо научного подхода к теме [207].

Так же необходимо профессиональное изучение художественной литературы, описывающей нравы преступного мира. Помимо детективов-однодневок в русской литературе есть традиционное направление, глубоко и всесторонне описывающее этот враждебный всему обществу мир с его законами и обычаями: Ф. М. Достоевский, Л. М. Леонов, А. И. Солженицын, С. Довлатов, В. Шаламов и др. Впрочем, в литературе других народов мы найдем не менее интересные примеры: В. Гюго, М. Леблан, Ф. Шиллер, Ч. Диккенс, М. Твен, Ж. Амаду, Г. Г. Маркес и др.

То, что ускользает от взора ученого, оказывается подмеченным и описанным мастерами художественного слова [208]. Только так можно проникнуть в глубины человеческой души и приблизиться к самым истокам Добра и Зла. На заре XX в. русский философ права Н. Н. Алексеев писал по этому поводу: «Внезапные перерождения погибающих и частые падения достойных свидетельствуют, что истинные глубины добра и зла нам недоступны, а потому мы должны признать за личностью в указанном смысле одинаковое право на существование, должны обеспечить ей сравнительно равные условия проявления ее свойств» [209]. В этих словах как нельзя лучше соединяются идеи права и справедливости.

Преступление – это социальное и правовое явление. Преступность появилась с расколом общества на антагонистические классы. Нормы о преступлениях и наказаниях стали выражать волю экономически и политически господствующих групп людей, прежде всего в охране власти и собственности.

В рабовладельческом обществе самый многочисленный класс рабов не был объектом уголовно-правовой охраны. Рабы как «говорящие вещи» рассматривались в качестве не субъектов, а предметов уголовно-правовых отношений. Социально-классовая природа рабовладельческого уголовного законодательства выражалась также в равенстве граждан перед законом в зависимости от кастовой принадлежности. Древнейшие памятники права, например Законы Хаммурапи или Ману, жестокими наказаниями карали малейшие поползновения на власть фараонов и правителей, их собственность, особенно со стороны низших сословий.