Коллектив авторов - Полный курс уголовного права. Том V. Преступления против государственной власти. Преступления против военной службы. Преступления против мира и безопасности человечества. Международное уголовное право

Учреждение должностным лицом организации, осуществляющей предпринимательскую деятельность , означает подготовку учредительных документов (устав, учредительный договор и устав либо только учредительный договор) с последующей их государственной регистрацией, с момента которой юридическое лицо (коммерческая организация) считается созданной (ст. 51, 52 ГК РФ).

Участие в управлении организацией, осуществляющей предпринимательскую деятельность , предполагает участие должностного лица в общем собрании, которое, как правило, является высшим органом управления различных форм коммерческих организаций, или же вхождение в состав исполнительных органов указанного юридического лица, совет директоров (наблюдательный совет). Осуществлять такие действия должностное лицо может лично или через посредника.

Примером такого преступления служит следующее дело. Первому заместителю начальника управления Государственной противопожарной службы МЧС Мордовии полковнику К. предъявлено обвинение по ст. 289 УК – участие в незаконной предпринимательской деятельности. К. через подставных лиц открывал фирмы, занимающиеся монтажом противопожарной сигнализации. По версии следствия, пользуясь служебным положением, К. направлял в эти фирмы руководителей предприятий, где требовалось установить сигнализацию [154] По данным Интернет-сайта: Flexa.ru, информация получена 10 февраля 2004 г. .

Льготы и преимущества могут выражаться в следующих формах: предоставление отсрочек платежей в местный бюджет, налоговых, таможенных льгот, льготных лицензий, квот; снижение арендной платы помещений или производственных площадей; приобретение имущества, сырья либо иных предметов или товаров для осуществления предпринимательской деятельности по заниженной цене; помощь организации, осуществляющей предпринимательскую деятельность, в сбыте готовой продукции, получении выгодных подрядов, заказов и т. п.

Под покровительством в иной форме следует понимать такие действия виновного, которые осуществляются им с использованием своих должностных полномочий и направлены на создание благоприятных условий для деятельности коммерческой организации, например освобождение от проверок и ревизий, а также от контроля со стороны налоговых или иных органов.

Основным признаком объективной стороны рассматриваемого преступления является использование виновным должностным лицом своих служебных полномочий для предоставления организации, осуществляющей предпринимательскую деятельность, которую он создал или в управлении которой он участвует, льгот и преимуществ или покровительства в иной форме. Отсутствие этого признака означает, что, хотя должностное лицо и совершило противоправные действия, состав должностного преступления они не образуют, а могут являться правонарушением по службе. Именно этот признак позволяет констатировать, что юридическая природа преступления, предусмотренного ст. 289 УК, дает возможность отнести его к специальному виду злоупотребления должностными полномочиями.

Субъективная сторона преступления выступает в виде прямого умысла. Это означает, что должностное лицо, учреждая организацию, осуществляющую предпринимательскую деятельность, либо участвуя в управлении такой организацией лично или через посредника, сознает, что действует вопреки установленному законом запрету, тем не менее, предоставляет такой организации льготы и преимущества или оказывает покровительство в той или иной форме и желает совершить указанные действия.

Субъект преступления, предусмотренного ст. 289 УК, – специальный: им является должностное лицо.

Формулировка диспозиции ст. 289 УК справедливо была подвергнута криминалистами жесткой критике. На это, в частности, неоднократно в своих публикациях указывал Л. Д. Гаухман, по мнению которого «казуистичность формулировки диспозиции ст. 289 УК РФ является основной причиной неприменения этой нормы на практике» [155] Гаухман Л . Законодательное обеспечение борьбы с коррупцией // Журнал российского права. 2000. № 12. С. 7. . По мнению ученого, «казуистичность определения заключается в обусловленности деяния предоставлением организации, которую учредило должностное лицо или в управлении которой оно участвует, льгот, преимуществ или покровительства ей в иной форме. Такая обусловленность очевидна и аксиоматична, поскольку выражается в самом факте нахождения в должности лица, учредившего указанную организацию или участвующего в управлении ею, но не поддается, как правило, установлению и доказыванию в порядке, установленном уголовно-процессуальным законодательством» [156] Гаухман Л . Коррупция и коррупционное преступление // Законность. 2000. № 12. С. 4. . Совершенно справедливое утверждение.

Кроме того, сложность в доказывании данного вида преступлений состоит в том, что в действующем законодательстве нет четкого определения так называемых «доверенных лиц». Если исходить из норм гражданского права, то в соответствии со ст. 182–185 ГК РФ доверенным лицом является лицо, наделенное соответствующими полномочиями. Полномочия доверенного лица возникают на основе письменного уполномочия – доверенности, выданной одним лицом другому для представительства перед третьими лицами. Таким образом, так называемому «доверенному лицу» в обязательном порядке должна быть выдана письменная доверенность на участие в предпринимательской деятельности от имени должностного лица государственной или муниципальной службы. В случае отсутствия таковой могут возникнуть сложности при доказательстве причастности его к совершению данного преступления, что является несправедливым.

Как показывает практика, наиболее часто незаконное участие в предпринимательской деятельности должностные лица государственной и муниципальной службы осуществляют через членов своей семьи, а также подставных физических или юридических лиц. Кроме того, незаконной предпринимательской деятельностью занимаются не только должностные лица государственной и муниципальной службы, но и государственные и муниципальные служащие, не подпадающие под признаки субъектов, предусмотренных в примечании к ст. 285 УК.

В теории и практике нередко используется такое понятие, как взяточничество . Этот термин собирательный. Он охватывает, согласно новому уголовному законодательству России, два самостоятельных состава преступлений – «получение взятки» и «дача взятки». Опасность таких преступлений связана с тем, что они нарушают нормальную деятельность властных и управленческих структур, подрывают их престиж, создают у значительного числа людей представление о возможности решить вопросы, получить желаемое за счет подкупа должностных лиц.