Алексей Егоров - Сравнительное правоведение

Формальная сторона принятия норм напрямую касается источников их закрепления, которых в романо-германской правовой семье достаточно большое число.

Все источники романо-германского права можно представить в виде двух групп: законодательные – законы, регламенты, декреты и обычай; доктринальные – доктрина, судебные решения и общие принципы права. Такой дифференцированный подход к разграничению источников воспринят всеми правовыми системами романской семьи. Одни исследователи говорят о законодательных источниках как о первичных, а о доктринальных – как о вспомогательных источниках права [90] Марченко М.Н. Правовые системы современного мира. С. 73–100. , другие – считают обе группы равнозначными [91] Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. С. 119; Саидов А.Х. Сравнительное правоведение (основные правовые системы современности). С.162. .

В группе законодательных источников основное место занимает закон. Слабая систематизация норм в период становления источников романского права не давала возможности признавать закон основным источником. Первые кодексы Юстиниана представляли собой скорее не сборники законов, а собрание неотдифференцированных норм, так как включали в себя весь действующий на то время правовой материал. Признание закона основным источником права произошло лишь в XIX в., когда начавшаяся кодификация охватила чуть ли не всю Европу. Вначале систематизация в большей степени касалась принципов европейского права, где обобщались и группировались нормы, имевшие универсальный характер и применяемые в разных государствах. Затем кодификация стала носить более национальный характер, примером чему явилась Франция со своими классическими Кодексами.

Причиной признания особой роли закона в системе источников права явилось также усиление законодательной власти государства. Именно с помощью закона, наиболее удобного в применении, законодательная власть могла создавать новые

рамки поведения и регулировать различные сферы общественных отношений в зависимости от изменявшихся условий. В результате закон начинают признавать чуть ли не единственным источником романо-германского права.

Вскоре сами законы потребовали своей дифференциации по юридической силе, так как стали появляться конституционные законы, которым не должен был противоречить ни один вновь принимаемый закон.

На одной иерархической ступени с конституционными законами находятся международные договоры. Разница между правовыми системами заключается только в том, что в одних странах силу внутренних законов превышают любые нормы конкретных договоров, как, например, во Франции, в других – такой прерогативой обладают лишь «общие принципы международного права», как в Германии. Но в обоих случаях речь идет о соотношении международных норм с обыкновенными, а не с конституционными законами.

Нормативное регулирование признается также за регламентами и декретами. В силу национальных традиций различные государства по-своему решают этот вопрос. Французская Конституция 1958 г. прямо закрепила наличие регламентарной власти и предоставила ей возможность издавать декреты и регламенты не только во исполнение законов, но и толкуя ту или иную норму. Немецкий Основной закон запрещает подобную практику, позволяя государственным органам вырабатывать декреты лишь во исполнение законов.

Современный характер континентального законодательства показывает, насколько усложнилась его система и повысилась роль в правовой жизни общества. Привести нормативно-правовой компонент к единым доктринальным правилам попытался М.Н. Марченко. Он свел данные правила к нескольким концептуальным положениям, среди которых особо выделил понимание закона и его места в иерархии источников права [92] Марченко М.Н. Правовые системы современного мира. С. 73–79. . Эти два узловых момента определяли и будут определять функционирование всей общности источников романского права. И хотя высказывались опасения по поводу ослабления кодификационных традиций в континентальном праве, казуализации нормативного регулирования на континенте не произошло.

Положение закона как источника права, обладающего высшей юридической силой и принятого в особом порядке высшим законодательным органом страны, присуще всем без исключения романским правовым системам. Правда, в отдельных случаях понятие закона толкуется применительно ко всем видам нормативно-правовых актов. Это обстоятельство дало основание некоторым исследователям говорить о «современном понятии закона» в романских странах, которым обозначаются все акты, исходящие от центральных и местных, законодательных и исполнительных органов [93] Марченко М.Н. Правовые системы современного мира. С. 75; Baumann J. Einfuhrang in die Rechtswissenschaft: Rechtssystem und Rechtstechnich. Miinich, 1989. S. 12–36. . В действительности такое понимание закона носит скорее доктринальный характер и на практику непосредственного правоприменения не оказывает существенного влияния. В противном случае это противоречило бы общесемейной иерархии нормативно-правовых актов, в которой закон занимает высшую ступень. Как отмечает белорусский исследователь Н.В. Сильченко, высшая юридическая сила закона состоит в том, что он непререкаем с точки зрения его приоритета во всей системе правовых актов [94] Проблемы законотворчества и развития правовых систем: учеб, пособие / под ред. Н.В. Сильченко. Гродно: ГрГУ, 1997. С. 4. .

Сама внутренняя система законов специфична в различных правовых системах. Так, в Испании выделяют базовые и органические законы, в Италии – кодексы и специальные законы, которые должны конкретизировать, дополнять кодифицированные акты. Подобного рода анализ проводится на уровне конкретных правовых систем, входящих в романскую семью права. Мы же принципиально отмечаем, что общность законов как источника континентального права выражается в общности их внешнего проявления: структуры, формы существования в правовой системе, принципиальной классификации в виде конституционных законов, кодексов и текущего законодательства. Данные элементы подлежат непосредственной и первичной оценке при анализе источников романо-германской формально-правовой общности.

Вторым по значимости источником права романо-германской семьи является обычай , отнесение которого к группе законодательных источников обусловлено его нормативным закреплением в праве многих государств. Так, в законодательствах Швейцарии и Греции закон и обычай имеют одинаковую юридическую силу, а в Австрии и Италии многие нормы содержат прямую отсылку к обычаю, если сам закон то или иное явление прямо не регулирует. Такие подходы имеют место по причине того, что, отдавая нормативное регулирование определенного явления в ведение обычая, закон полагается на его традиционный авторитет. На различных этапах эволюции правовых систем обычай санкционировался в национальное право и, по сути, принимал законодательную форму. Особенно интенсивно этот процесс происходил в XVII–XVIII вв. В XX в., когда право начали понимать как «продукт народного духа», не ставшие законом обычаи приобрели особую силу авторитета. В дальнейшем эти обычаи стали восприниматься как источник права.