Анатолий Барабаш - Публичное начало российского уголовного процесса

Выше отмечалось, что «краеугольным камнем» концепции состязательности является представление об обвинении как о движущей силе процесса. Этот момент не был обойден вниманием оппонентов. Р. Д. Рахунов в качестве фактора развития процесса рассматривает стремление установить истину [106] Рахунов Р. Д. Участники уголовно-процессуальной деятельности по советскому праву. М.: Госюриздат, 1961. С. 52. . Я. О. Мотовиловкер в качестве двигателя процесса видит «не обвинение, а вопрос об уголовной ответственности лица за вменяемое ему деяние [107] Мотовиловкер Я. О. Предмет советского уголовного процесса: Учеб. пособие. Ярославль: Яросл. ун-т, 1974. С. 19; Он же. О принципах объективной истины, презумпции невиновности и состязательности процесса: Учеб. пособие. Ярославль: Яросл. ун-т, 1978. С. 64, 77. .

Подобные представления о движущей силе, с определенными поправками и оговорками, перспективны, но, к сожалению, перспектива не была увидена и это направление оказалось не разработано. Вместо того чтобы принять прокурора как исследователя, который не может прийти в суд с готовой установкой, в нем видели обвинителя, смягчая его обвинительную позицию тем, что кроме функции обвинения он выполняет в суде и функцию надзора [108] См.: Якуб М. Л. Демократические основы советского уголовно-процессуального права. С. 164. .

В постперестроечное время, как уже было отмечено, состязательность утвердилась не только в умах исследователей, но и на законодательном уровне. Основа конструкции состязательности осталась прежней, но появилось иное отношение к одному из элементов – к активности суда. Если в прежние времена она рассматривалась в качестве одного из существенных признаков советской состязательности, то сейчас некоторые авторы считают необходимым лишить суд дискреционных полномочий, «резко ограничить в деятельности суда начало публичности, не совместимое с состязательной формой построения процесса…» [109] Петрухин И. Л. Состязательность и правосудие // Государство и право. 1994. № 10. С. 131. , так как «активность суда и активность сторон при исследовании доказательств – это взаимно исключающие друг друга правовые явления» [110] Смирнов В. П. Противоборство сторон как сущность принципа состязательности уголовного судопроизводства// Государство и право. 1998. № 3. С. 60. . Объяснение подобного исключения отдельные авторы видят в том, что «активность суда препятствует полному отграничению функции обвинения от функции разрешения дела… позволяет ему сосредоточить в своих руках как минимум две самостоятельные функции – функции обвинения и разрешения дела…» [111] Шестакова С. Д. Состязательность уголовного процесса. СПб.: Юрид. центр Пресс, 2001. С. 47. Говоря о сосредоточении в подобных случаях в руках суда функций обвинения и разрешения, почему-то забывают о том, что он с таким же успехом может сосредоточить в своих руках наряду с разрешением и функцию защиты. . Такое отношение к активности суда наиболее ярко проявилось в проекте УПК, разработанном и предложенным Министерством юстиции РФ. В нем суд освобождался от обязанности всесторонне и полно исследовать обстоятельства дела, ему предоставлялось право получения доказательств лишь по ходатайству сторон (ст. 76 Проекта) [112] УПК РФ. Общие положения. Проект// Российская юстиция. 1994. № 11. С. 12. .

Следовательно, в рамках этого подхода суду нужно сосредоточить свои усилия на контроле за соблюдением процедуры доказывания, в рамках которой стороны будут иметь равные права по отстаиванию перед ним своих притязаний. Только так суд может стать подлинным органом правосудия, а не учреждением с несвойственными ему функциями обвинения и защиты [113] Паишн С. А. Проблемы доказательственного права// Судебная реформа: юридический профессионализм и проблемы юридического образования. Дискуссии. М., 1995.С. 312. . Логическим завершением такого подхода является утверждение, что в «соответствии с принципом состязательности суд выносит решение только на основе того материала, который представили стороны, даже если, по мнению суда, он не отражает полностью всех обстоятельств дела» [114] Григорьева Н. Принципы уголовного судопроизводства и доказательства// Российская юстиция. 1995. № 8. С. 40. .

Мы согласны с авторами, которые, реагируя на подобный вывод, писали, что в «предлагаемой конструкции независимость судей и их подчинение только закону фактически ставятся под сомнение, так как суд устанавливает истину по делу в зависимости от количества и качества доказательств, собранных сторонами в одностороннем порядке для отстаивания интересов каждой из сторон» [115] Комарова Н. А., Лукашевич В. 3. Принцип состязательности и равноправия сторон должен быть эффективным средством установления объективной истины в судебном разбирательстве // Правоведение. 2001. № 4. С. 157. Необходимость активной позиции суда обосновывает и А. Д. Бойков. См.: Бойков А. Д. Третья власть в России. Книга вторая – продолжение реформ. М.: Юрлитинформ, 2002. С. 42–45; см. также: Сафонов Э. Е. Механизм реализации принципа состязательности при рассмотрении уголовных дел в военном суде: Автореф. дис… канд. юрид. наук. Челябинск, 2003. С. 12; Калиновский К. Б. Законность и типы уголовного процесса: Автореф. дис… канд. юрид. наук. СПб., 1999. С. 12. . Если исходить из независимости судебной власти, то независимым может быть только суд, имеющий активные полномочия по установлению действительной картины происшедшего [116] Среди сторонников состязательного построения процесса есть те, которые считают, что активность суда в этом процессе необходима. Будучи активным, «суд не берет на себя выполнения функций обвинения или защиты и не стремится оказать какой-либо стороне помощь. Он желает установить истину по делу, для постановления законного и обоснованного судебного решения». См.: Даровских С. М. Принцип состязательности в уголовном процессе России и механизм его реализации: Автореф. дис… канд. юрид. наук. Челябинск, 2001. С. 14. . Но именно такой суд не вписывается в концепцию состязательности уголовного процесса, которой придерживаются большинство авторов, настаивающих на пассивном суде. Чего проще, если обвинение – это двигатель процесса, причем обвинение персонифицировано в фигуре прокурора, то пусть он и доказывает, не докажет – вина в том не судьи, он примет решение, даже если оно «не отражает полностью всех обстоятельств дела». Что будет с совестью судьи, как он будет спать по ночам – дело десятое, главное – формальное сохранение чистоты состязательности. И в этом плане лишение суда активности – это перенесение в российский процесс классической модели состязательного англо-американского процесса [117] Возможно, в силу преобладания такого подхода в УПК РФ, в отличие от УПК РСФСР, где в ст. 16 говорилось о независимости судей и подчинению их только закону, в главе второй «Принципы уголовного судопроизводства» отсутствует указание на этот принцип. Но принятие нового УПК не отменило и не могло отменить необходимость его реализации в силу того, что этот принцип закреплен в ст. 120 Конституции РФ, о нем также говорится в ст. 5 Федерального закона «О судебной системе Российской Федерации», где подчеркивается сущность судебной власти. Она в том, что «суды осуществляют судебную власть самостоятельно, независимо от чьей бы то ни было воли, подчиняясь только Конституции РФ и закону». В дальнейшем изложении будет обращено внимание на те нормы УПК РФ, которые все же предоставляют суду активные полномочия по исследованию доказательств. Обладая ими, суд должен быть независимым от участников судебного разбирательства не только при исследовании, но и при принятии решения. . Для того чтобы не было в этом сомнений, достаточно внимательно ознакомиться с предложениями И. Л. Петрухина, реализация которых привела бы не только к построению судебного разбирательства по состязательной модели, но и к коренному реформированию предварительного расследования. Он писал: «Если судебно-правовая реформа коснется только суда, то она не даст ожидаемых результатов. Необходимо преобразовать всю систему правоохранительных органов» [118] Петрухин И. Л. Правосудие: время реформ. М.: Наука, 1991. С. 47. . Но не только это требуется для превращения российского процесса в идеал состязательного. И здесь автору в логике не откажешь, он прав, когда пишет, что «не будет подлинно состязательного судебного процесса, если не предоставить адвокатуре права самостоятельно собирать и представлять суду доказательства» [119] Петрухин И. Л. Состязательность и правосудие. С. 137. . Речь, по существу, в данном случае идет о наделении защитника правом на производство «параллельного расследования» [120] Предложение об узаконении адвокатских «частных расследовательских мер» содержалось в одном из проектов УПК, подготовленным авторским коллективом под руководством С. А. Пашина. См.: Российская юстиция. 1994. № 9. С. 39. Хотя предложение законодателем не было воспринято, это не остановило сторонников параллельного адвокатского расследования. И в настоящее время достаточно много авторов обосновывают его необходимость. См., например: Давлетов А. А. Три неизбежных вопроса, которые ставит новый УПК перед адвокатом-защитником // Федеральное законодательство об адвокатуре: практика применения и проблемы совершенствования: Материалы Междунар. науч. – практ. конф. Екатеринбург, 13 июля 2004 г. Екатеринбург: Изд-во Урал, ун-та, 2004; Пикалов И. А. О состязательности уголовного процесса // Закон и право. 2004. № 5. С. 56–58; Смирнов А. В. Дискурсивно-состязательная модель уголовного процесса// Пятьдесят лет кафедре уголовного процесса УрГЮА (СЮИ): Материалы Междунар. науч. – практ. конф. Екатеринбург, 27–28 янв. 2005 г.: В 2 ч. Екатеринбург, 2005. Ч. 2. С. 271–272, и др. .