Д. Петров - Экономическая концентрация. Опыт экономико-правового исследования рыночных и юридических конструкций. Монография

Здесь возникает наиболее сложная коллизия, которая состоит в определении соотношения реальной рыночной власти и структуры рынка, т. е. собственно рыночной концентрации. В правовом поле такое соотношение юридико-технически определяется установлением определенных юридических презумпций для соответствующих регламентированных законом порогов рыночной доли хозяйствующего субъекта.

Правовой режим детерминации доминирующего положения сводится к установлению системы юридических презумпций, регламентированных ст. 5 ЗоЗК. Эта система строится на основе двух базовых критериев.

1. Позитивно-негативный критерий,определяющий положительный или отрицательный характер предположения о существовании доминирующего положения лица. Порогом перехода положительной презумпции в отрицательную является доля хозяйствующего субъекта более 50 % релевантного рынка товара. При доле, превышающей этот порог, доминирующее положение хозяйствующего субъекта презюмируется вне зависимости от наличия или отсутствия доказательств обладания им реальной рыночной властью. Напротив, в случаях, когда лицо занимает долю рынка меньше 50 %, презюмируется отсутствие у него доминирующего положения. Особенность презумпций доминирующего положения субъекта на пороге доли 50 % занимаемого им рынка товара заключается в опровержимости этих презумпций.

При доле, превышающей 50 %, положительная презумпция доминирования субъекта может быть опровергнута только в процессе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля экономической концентрации, где может быть доказано, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим. Инициатором установления отсутствия доминирующего положения может выступать как антимонопольный орган (ч. 1 п.1 ст. 5 ЗоЗК), так и само лицо, доминирующее положение которого презюмируется (ч. 4 п. 1 ст. 5 ЗоЗК).

При доле меньше, чем 50 %, опровержению подлежит отрицательная презумпция, поэтому способом установления доминирующего положения лица, контролирующего долю рынка в пределах от 35 до 50 %, является доказательство критериев доминирования, регламентированных п. 2 ч. 1 ст. 5 ЗоЗК.

2. Доказательственный критерийдоминирующего положения начинает действовать на пороге 35 % доли рынка, занимаемого хозяйствующим субъектом. Поскольку, начиная с 50 % порога и ниже, на все хозяйствующие субъекты распространяется отрицательная презумпция доминирующего положения, постольку с порога в 35 % любые доказательства наличия у лица признаков доминирующего положения перестают иметь правовое значение в силу того, что ч. 2 ст. 5 ЗоЗК устанавливает неопровержимую презумпцию доминирующего положения. Исключения, регламентированные указанной нормой, не имеют доказательственного процессуального содержания, а сводятся либо к выявлению объективных экономических показателей рыночной структуры (концентрации), как в случае коллективного доминирования (ч. 3 ст. 5 ЗоЗК), либо к законодательному установлению иных (специальных) порогов доминирования, отличных от общего правила, установленного ст. 5 ЗоЗК.

Таким образом, в современном отечественном антимонопольном законодательстве установлено два порога рыночной доли хозяйствующего субъекта, определяющих применимый правовой режим доминирующего положения:

1) порог в 50 % доли,занимаемой хозяйствующим субъектом, является качественнымкритерием доминирующего положения, т. к. при превышении этого порога законодателем презюмируется наличие у соответствующего лица рыночной власти на рынке определенного товара, дающее ему возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. При доле хозяйствующего субъекта ниже этого порога его положение не считается доминирующим, если не будет доказано иное;

2) порог в 35 % доли,занимаемой хозяйствующим субъектом, является процессуальнымкритерием доминирующего положения. При превышении этого порога по запросу заинтересованных лиц антимонопольным органом у соответствующего субъекта может быть установлено наличие доминирующего положения, тем самым отрицательная презумпция доминирования данного лица может быть опровергнута. «Четвертый антимонопольный пакет» устранил опровержимость отрицательной презумпции доминирования при доле меньше 35 %, что сделало отечественную систему установления доминирующего положения более уравновешенной и логичной.

В литературе имеется мнение, что необходимость норм п.п. 1 и 2 ч. 1 ст. 5 ЗоЗК состоит в том, чтобы снизить высокие издержки доказывания факта доминирования [102] Мигитко О. Коллективное доминирование: недоказанность и недосказанность // Конкуренция и право. 2010. № 1. С. 11. . Представляется, что это не совсем так по нескольким причинам. Во-первых, не смотря на то, что обе указанные нормы представляют собой опровержимые презумпции, их внутреннее содержание различно: п. 1 ч. 1 ст. 5 ЗоЗК регламентирует положительную презумпцию, а п. 2 ч. 1 ст. 5 ЗоЗК – отрицательную. Это, в частности, означает, что в первом случае возможно доказывание отсутствия доминирования, т. к. оно презюмируется, а во втором случае доминирующее положение должно быть установлено антимонопольным органом, т. к. при доле ниже 50 % доминирующее положение субъекта признается отсутствующим в качестве общего правила. Во-вторых, в силу опровержимости презумпций, установленных в п.п. 1 и 2 ч. 1 ст. 5 ЗоЗК, наличие или отсутствие доминирования, так или иначе, все равно подлежит доказыванию или установлению, а поэтому нельзя говорить о том, что данные нормы направлены на «снижение издержек доказывания».

2. Согласно дефиниции понятия «доминирующее положение», регламентированной абз. 1 ч. 1 ст. 5 ЗоЗК, можно заключить, что в российском антимонопольном законодательстве «доминирующее положение» в первую очередь позиционируется в качестве аналога рыночной власти, а не как производная от структуры рынка. Об этом свидетельствуют критерии доминирующего положения, включенные в его дефиницию: 1) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке; 2) возможность устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов; 3) возможность затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Связь индивидуального экономического показателя монополизма конкретной фирмы, выраженной в индексе Лернера, с признанием этой фирмы в качестве занимающей доминирующее положение не линейна хотя бы по той причине, что установление доминирующего положения есть производная от функции антимонопольного органа, реализующего правоприменение посредством осуществления процесса волеизъявления. То же относится и к соотношению доминирующего положения и рыночной концентрации, исчисляемой на основании индекса HHI. Если допустить, что связь между доминирующим положением и индексом индивидуальной монополизации (индексом Лернера) является прямой, то уровень рыночной концентрации оказывается также в прямой зависимости от степени доминирования субъекта относительно своих конкурентов и эластичности спроса по цене на конкретный товар, реализуемый на релевантном рынке.