Д. Петров - Экономическая концентрация. Опыт экономико-правового исследования рыночных и юридических конструкций. Монография

Но насколько устранение частей 6.1 и 6.2 из признаков доминирующего положения субъектов, имеющих долю ниже 35 %, соответствует истинным возможностям реализации злоупотреблением доминирующим положением? Думается, что само по себе введение данных критериев в составе «второго антимонопольного пакета» [110] Федеральный закон от 17.07.2009 № 164-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» // СЗ РФ. 2009. № 29. Ст. 3601. в Закон о защите конкуренции не было случайностью. Ведь достаточно легко, особенно на розничных рынках, представить себе ситуацию, при которой хозяйствующий субъект, доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем 35 % и одновременно превышает доли других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, может оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке. Данное «послабление», видимо, действительно в большей степени связано с реализацией антимонопольной политики, направленной на содействие либерализации бизнеса.

В литературе указывается на недостатки и практическую невозможность применения норм устраненных частей 6.1 и 6.2 ст. 5 ЗоЗК: идентичность определения доминирующего положения и первого критерия опровержимости отрицательной презумпции при доле ниже 35 %; сложность применения данной нормы на всех рынках, за исключением тех, которые не требуют капитальных вложений; возможность связи отсутствия флуктуаций спроса при изменении цены с иными факторами, кроме наличия на рынке доминирующего хозяйствующего субъекта (например, с сезонностью) [111] Борзило Е.Ю. Критерии определения доминирующего положения: обзор законодательства // Российский юридический журнал. 2014. № 3. . Однако представляется, что основным недостатком данной нормы является все же экономическая необоснованность применения критериев рыночной власти (например, упраздненного п. 1 ч. 6.1 ст. 5 ЗоЗК, предполагавшего возможность хозяйствующего субъекта в одностороннем порядке определять уровень цены товара и оказывать решающее влияние на общие условия реализации товара на соответствующем товарном рынке) к субъектам, имеющим долю ниже 35 %.

В зарубежной практике пороги даже более высокие, чем 35 % доли, не воспринимаются в качестве потенциальной угрозы конкуренции в части возникновения доминирующего положения. Английские суды в прецедентах не признают наличие доминирующего положения хозяйствующих субъектов с долей менее 40 % [112] OFT Guidance Abuse of a dominant position, OFT 402. Dec. 2004. para. 4.18 and Assessment of market power. OFT 415. para. 2.12 // URL: http://oft.ov.uk. . Американская антимонопольная практика практически едина во мнении, что даже доля в 50 % релевантного рынка, контролируемая одним лицом сама по себе не может свидетельствовать о наличии у него доминирующего положения [113] Antitrust Section: American Bar Association review. 1996. R 263–265. . Американские суды для установления доминирования субъекта на рынке чаще всего обращаются к выявлению экономических критериев рыночной структуры (концентрации), таких как открытость рынка для входа новых конкурентов, ранги фирм-конкурентов, динамика долей на релевантном рынке в определенный временной интервал [114] Cm.: Indiana Grocery v. «Super-Valu Stores» (647 F. Supp. 254 (S. D. Ind. 1986); US v. Empire Gas Corp. (537 f.2d 296 (8th Cir. 1976), cert, denied, 429 U.S. 1122 (1977). .

Представляется, что возврат неопровержимой презумпции отсутствия доминирующего положения при доле субъекта ниже 35 % является позитивной инновацией «четвертого антимонопольного пакета», которая должна способствовать либерализации бизнеса, снижению правоприменительных издержек и устранению правоприменительных ошибок.

В обновленном варианте ст. 5 ЗоЗК из отрицательной неопровержимой презумпции доминирующего положения на пороге ниже 35 % доли рынка сохраняется только два законодательно установленных исключения: 1) случаи коллективного доминирования, которые, как видится, должны расцениваться в качестве особого варианта рыночной концентрации; 2) случаи, прямо регламентированные Федеральными законами. Последних совсем не много. К ним относятся доминирующее положение операторов связи на рынке услуг подвижной радиотелефонной связи, рыночная доля которых превышает 25 % [115] См.: 4. 4 ст. 21 Федерального закона от 29.04.2008 № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» // СЗ РФ. 2008. № 18. Ст. 1940. , и положение хозяйствующего субъекта, доля установленной мощности генерирующего оборудования или доля выработки электрической энергии с использованием указанного оборудования в границах зоны свободного перетока которого, а также доля приобретаемой или потребляемой им электрической энергии и (или) мощности в границах соответствующей зоны свободного перетока превышает 20 % [116] См.: ч. 3 ст. 25 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» // С3 РФ. 2003. № 13. Ст. 1177. . Необходимо отметить, что все указанные презумпции доминирующего положения опровержимы и имеют положительный характер, т. е. лицо считается занимающим доминирующее положение, если не доказано иное.

По одному из дел суд кассационной инстанции согласился с подходом, определенным антимонопольным органом применительно к доказыванию наличия доминирующего положения у генерирующей компании – производителя электрической энергии (мощности), исходя из совокупности критериев: по фактическому объему производства электрической энергии и по величине установленной мощности генерирующего оборудования в рамках зоны свободного перетока «Москва», а также применительно к группе лиц, в которую входит участник рынка, – в первой ценовой зоне оптового рынка электрической энергии и мощности [117] Постановление ФАС Московского округа от 11.07.2013 по делу № А40-92852/12-145-188 // СПС «КонсультантПлюс». .

Здесь необходимо акцентировать внимание на том, что отрицательная неопровержимая презумпция отсутствия доминирующего положения у лица, занимающего менее 35 % доли рынка соответствующего товара, не требует проведения анализа конкурентной среды, определения барьеров входа на рынок, эластичности спроса и взаимозаменяемости товара, а также временных характеристик структурных элементов рынка, как это было предписано частью 6.1 ст. 5 ЗоЗК до введения в действие «четвертого антимонопольного пакета». В настоящее время на передний план выходят формальные признаки структуры рынка (коллективное доминирование) и специфика отдельных видов рынка и общественных отношений, складывающихся на них, нашедшая непосредственное отражение в антимонопольном законодательстве.