Д. Петров - Экономическая концентрация. Опыт экономико-правового исследования рыночных и юридических конструкций. Монография

При наличии динамики размера доли субъекта доминирования в сторону увеличения и при возрастании барьеров входа на рынок антимонопольным регулятором устанавливается доминирующее положение лица. Но эти же критерии в соответствии с индексом HHI свидетельствуют о повышении общего уровня рыночной концентрации. Вместе с тем уменьшение относительных долей конкурентов, с одной стороны, приводит к снижению общего уровня рыночной концентрации, но с другой – влечет возрастание относительной доли лица, имеющего долю рынка от 35 до 50 %, что может также позволить применять к нему режим доминирующего положения. Это подтверждает тезис о том, что в основу определения доминирующего положения лица, имеющего на рынке долю от 35 до 50 %, должно быть положено его индивидуальное рыночное положение, а не общий уровень рыночной концентрации.

5. Таким образом, с учетом экономической парадигмы СПЭ (структура – поведение – эффективность) «доминирующее положение» как правовая категория представляет собой «сплав» экономических характеристик рыночной концентрации (структуры) и рыночной власти (эффективности) с правовым режимом, позволяющим в специальном процессуальном порядке (с привлечением антимонопольного органа) установить потенциальную возможность извлечения хозяйствующим субъектом рыночных (экономических) преимуществ из своего реального рыночного положения с учетом: 1) специфики поведения конкурентов; 2) особенностей поведения контрагентов (потребителей); 3) специфики объекта товарооборота (взаимозаменяемости товара); 4) временных составляющих элементов рыночной структуры (темпоральная (временная) динамика размера доли хозяйствующего субъекта).

Доминирующее положение – это такое состояние рыночной концентрации (структуры рынка), при котором для одного или нескольких хозяйствующих субъектов, а также для группы лиц создаются такие условия реализации рыночной власти, которые позволяют субъекту (или субъектам) доминирования определять свою рыночную политику без учета поведения своих конкурентов и контрагентов и контролировать уровень рыночной концентрации на релевантном рынке.

Необходимо подчеркнуть, что доминирующее положение представляет собой разновидность именно рыночной, но не экономической концентрации. Являясь дифференциальным показателем структуры рынка, доминирующее положение не может отождествляться со сделками и действиями, которые в соответствии с п. 21 ст. 4 ЗоЗК составляют внутреннее содержание экономической концентрации. Одним из видов монополистической деятельности (но не экономической концентрации – см. § 2.1) могут служить действия по злоупотреблению доминирующим положением, но не собственно само доминирующее положение как комплексный объективно-экономический показатель состояния рынка и относительного положения на нем субъекта доминирования.

Особенности юридических презумпций доминирования отражены в табл. 2.

Таблица 2.

Презумпции доминирующего положения и основания их опровержимости

Всоответствии с п. 10 ст. 4 ЗоЗК монополистическая деятельность представляет собой действия или бездействие, которые признаются федеральными законами монополистической деятельностью. Вданной норме представлен открытый перечень действий, которые ЗоЗК признает в качестве монополистической деятельности: 1) злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением (ст. 10 ЗоЗК); 2) ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов (ст. 11 ЗоЗК); 3) согласованные действия хозяйствующих субъектов, ограничивающие конкуренцию (ст. 11.1 ЗоЗК). Вкачестве монополистической деятельности также могут быть расценены упоминающиеся в ЗоЗК незаконная координация экономической деятельности хозяйствующих субъектов (ч. 5 ст. 11 ЗоЗК) и нарушения правил конкуренции на торгах и в ходе конкурентного отбора контрагентов в иных формах (ст. ст. 17 и 18 ЗоЗК).

Субъектами монополистической деятельности могут являться лица, поименованные в п.п. 5 и 6 ст. 4 ЗоЗК, в том числе: коммерческая организация; некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход; индивидуальный предприниматель, иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации; кредитная организация; профессиональный участник рынка ценных бумаг; организатор торговли; клиринговая организация; микрофинансовая организация; кредитный потребительский кооператив; страховая организация; страховой брокер; общество взаимного страхования; негосударственный пенсионный фонд; управляющая компания инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов, негосударственных пенсионных фондов; специализированный депозитарий инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов, негосударственных пенсионных фондов, а также ломбард и лизинговая компания. Субъектами монополистической деятельности могут являться также субъекты естественных монополий (см. ст. 3 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» [118] СЗ РФ. 1995. № 34. Ст. 3426. ; ч. 6 ст. 25 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» [119] СЗ РФ. 2003. № 13. Ст. 1177. ; ст. 23 Федерального закона от 17.07.1999 № 176-ФЗ «О почтовой связи» [120] СЗ РФ. 1999. № 29. Ст. 3697. ). В соответствии с этим в качестве субъектов монополистической деятельности не могут расцениваться: 1) акты и действия (бездействие) органов власти (ст. 15 ЗоЗК); 2) ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия с участием органов власти (ст. 16 ЗоЗК).

Легитимные дефиниции понятий «монополистическая деятельность» и «экономическая концентрация» на первый взгляд можно воспринять как тождественные понятия, т. к. внутреннее содержание этих понятий практически тождественно – это действия, совершение которых отражается или может отразиться на состоянии конкуренции. Однако при внимательном анализе данных понятий в них обнаруживается больше различий, чем сходства.

Во-первых, они отличаются по субъектному критерию.Как было показано выше, состав субъектов монополистической деятельности строго определен содержанием федеральных законов. Субъектами экономической концентрации могут быть любые лица при условии, что совершаемые ими сделки и иные действия оказывают влияние на состояние конкуренции. Поэтому в отличие от монополистической деятельности в качестве субъекта экономической концентрации может выступать публичный субъект. Ярким примером являются сделки корпоративного содержания (реорганизации и присоединения), одной из сторон которых является публичный субъект.