Никита Иванов - Авторские и смежные права в музыке. 2-е издание. Монография

Хотя подобные рассуждения небеспочвенны, серьезной поддержки в научных кругах они не получили. Как отмечает А. П. Сергеев, в авторском праве, которое охраняет форму произведения, выделение признака новизны как самостоятельного представляется излишним, поскольку «он полностью поглощается признаком творчества» [16] Сергеев А. И. Указ. соч. М., 2001. С. 113. . Если на практике возникает спор о том, является ли новое произведение, созданное на основе уже существующего, результатом творческой деятельности, то суд как раз и будет определять, есть ли в данной работе элементы творчества, что само по себе уже означает, является ли данное произведение новым или нет.

Иными словами, признак творчества включает в себя признак новизны, так как «в сфере авторского права новизна представляет собой неизбежное следствие творческой деятельности» [17] Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР / отв. ред. С. Н. Братусь, О. Н. Садиков. М„1982. С. 585. . Данная позиция в настоящее время преобладает в доктрине и получила свое подтверждение в законодательстве, где новизна как самостоятельный признак охраноспособности произведения не выделяется.

В соответствии с п. 4 ст. 1259 ГК для возникновения авторских прав не требуется регистрация произведения или соблюдение каких-либо иных формальностей. Все предусмотренные действующим законодательством авторские права возникают у автора в момент создания произведения, т. е. в момент придания произведению объективной формы.

Как следует из п. 1 ст. 1259 ГК, объективная форма выражения является вторым признаком охраноспособности музыкального произведения. Данный признак означает, что правовой охране подлежит лишь такой результат творческой деятельности композитора, который получил свое воплощение вовне в форме оригинальной комбинации звуков или нотных знаков. Напротив, набор звуков, запечатленный в сознании автора и не получивший своего выражения в реальной действительности, не может претендовать на правовую охрану, поскольку он существует лишь субъективно и не выражен в объективной форме.

Объективной формой для музыкального произведения в первую очередь служит нотная запись. В силу своей простоты и доступности нотная запись является классическим и до сих пор самым распространенным способом фиксации музыкальных творений. Единственным препятствием для выражения сочиненного в нотной форме может оказаться недостаточный уровень музыкального образования автора – так называемое отсутствие нотной грамоты.

В отличие от ранее действовавшей нормы п. 2 ст. 6 Закона РФ от 09.07.1993 «Об авторском праве и смежных правах» [18] Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. № 32. Ст. 1242; СЗ РФ. 1995. № 30. Ст. 2866; СЗ РФ. 2004. № 30. Ст. 3090. (далее – Закон об авторском праве), норма, содержащаяся в п. 3 ст. 1259 ГК, не содержит указания на разновидности письменной формы выражения произведения, в том числе на нотную запись. Однако учитывая то очевидное обстоятельство, что нотная запись является разновидностью именно письменной формы выражения музыкального произведения, а также исходя из того, что перечень объективных форм, содержащийся в п. 3 ст. 1259 ГК, носит не исчерпывающий характер, следует прийти к однозначному выводу о том, что с момента вступления в силу п. 3 ст. 1259 ГК нотная запись по-прежнему является одним из возможных видов объективной формы существования музыкального произведения, достаточным для возникновения правовой охраны.

Другой не менее распространенной формой выражения музыкального произведения является звуко- и видеозапись (п. 3 ст. 1259 ГК). Для возникновения правовой охраны не имеет значения, является ли сделанная звуко- или видеозапись произведения профессиональной или любительской. Главное, чтобы при последующем воспроизведении запись позволяла идентифицировать зафиксированный набор звуков или нотных знаков. Видеозапись, соответственно, может выступать в роли объективной формы музыкального произведения при соблюдении хотя бы одного из двух условий. Либо данная запись должна сопровождаться звуковым рядом. В этом случае для фиксации сочиненного автору достаточно, помимо специальных технических приспособлений, умения играть на каком-либо музыкальном инструменте или наличия определенных вокальных данных, хотя в роли исполнителя может выступить и третье лицо. Либо, если звуковой ряд у видеозаписи отсутствует, она должна содержать доступное для восприятия изображение нотного текста.

И нотная запись, и звуковидеозапись относятся к разряду тех объективных форм выражения музыкального произведения, которые обладают способностью к механическому воспроизведению. В то же время при определенных условиях объективной формой выражения музыкального произведения может выступить устная форма. Примерный перечень устных форм выражения произведений содержится в п. 3 ст. 1259 ГК и включает публичное произнесение, публичное исполнение и иную подобную (т. е. публичную) форму. Из данного перечня следует, что для возникновения правовой охраны необходимо, чтобы устная форма произведения носила публичный характер. Соответственно, для возникновения правовой охраны музыкального произведения простого исполнения недостаточно. По смыслу закона лишь с того с того момента, как ни на чем не зафиксированная музыка исполнена публично, прозвучавшее произведение подлежит правовой охране.

Согласно легальному определению публичного исполнения, содержащемуся в подп. 6 п. 2 ст. 1270 ГК, под публичным исполнением следует понимать исполнение произведения, которое осуществляется в месте, открытом для свободного посещения, или при котором присутствуют лица, не относящиеся к обычному кругу семьи. Следовательно, исполнение, адресованное неограниченному кругу слушателей либо адресованное ограниченному кругу слушателей, среди которых есть лица, не относящиеся к обычному кругу семьи, является безусловным основанием возникновения правовой охраны музыкального произведения [19] Исходя из п. 32 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19.06.2006 № 15 «О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных прав» (ВВС РФ. 2006. № 8) при отнесении лиц к обычному кругу семьи необходимо учитывать родственные отношения и личные связи присутствующих при исполнении лиц, периоды их общения, характер взаимоотношений и другие значимые обстоятельства. . В то же время музыка исполненная автором в одиночестве или в домашнем кругу, по действующему законодательству не считается выраженной в объективной форме и, как следствие, не подлежит правовой охране.