Олег Кутафин - Избранные труды: в 7 томах. Том 1. Предмет конституционного права. Монография

Наличие пробелов в праве тесно связано с проблемой аналогии. Аналогия применяется в тех случаях, когда государственный орган обязан решить конкретный вопрос, а порядок его решения не урегулирован правом, в результате чего и образуется пробел в праве. В такой ситуации государственный орган, лишенный возможности отказаться от решения упомянутого вопроса, должен найти норму, которая регулирует наиболее близкое, родственное, т. е. аналогичное отношение, и решить вопрос в соответствии с ее предписаниями. Решение вопроса на основании наиболее близкой по содержанию нормы или, иначе говоря, применение нормы права к случаям, которые ею не предусмотрены, однако аналогичны регулируемым этой нормой случаям, принято называть аналогией закона.

Если при наличии пробела такого рода родственной нормы не обнаружено, то к рассматриваемому вопросу могут быть применены общие начала и принципы правового регулирования, свойственные соответствующей отрасли права. Такого рода аналогию принято называть аналогией права.

Аналогия закона является простейшим видом аналогии. Аналогия права – более сложное явление, представляющее высший уровень применения аналогии. Аналогия права как бы аккумулирует общие начала и принципы соответствующего института или конституционного права в целом и их преломление в конкретном решении вопроса на основе этих начал и принципов.

Использование аналогии закона, создающей наименее благоприятные условия для субъективного усмотрения должностных лиц, предпочтительно с точки зрения обеспечения законности во всех областях жизни страны. Поэтому аналогия права применяется лишь тогда, когда невозможно найти близкую, родственную, аналогичную норму.

Как известно, в нашей стране в ряде областей правового регулирования применение аналогии не практикуется. Например, особенность уголовного права состоит, в частности, в том, что уголовный закон должен исчерпывающе определить круг деяний, которые считаются преступными. За рамки этого круга выходить нельзя, не нарушая действующего закона. Поэтому в уголовном праве в принципе не может быть пробелов, а следовательно, не может быть применена и аналогия, поскольку это означало бы объявление преступлением такого деяния, которое уголовным законом не предусмотрено. Именно поэтому в российском уголовном праве применение аналогии отменено.

Можно согласится с мнением о том, что недопущение аналогии следует распространить на всю правоохранительную деятельность государства, включающую охрану норм права от нарушений, контроль за правомерностью поведения субъектов права и наложение юридических санкций за правонарушения [34] См.: Пиголкин А. С. Указ. соч. С. 53. . В этой сфере правового регулирования, характеризующейся запрещением определенного поведения и установлением санкций за те проступки, которые опасны или вредны для общества, запрещенное деяние должно быть совершенно определенно отражено в нормативном акте. Здесь не может быть никаких пробелов, которые можно было бы восполнить аналогией. И уж если такая необходимость возникает, возможность применения аналогии непременно должна быть предусмотрена в законодательстве.

Иное отношение к аналогии возможно при применении права в случаях организации его положительных велений. При этом решаются вопросы, не связанные с правонарушениями и юридической ответственностью, которые должны быть разрешены независимо от того, в какой мере соответствующий вопрос урегулирован правовыми нормами. В такой ситуации возможность в случае отсутствия закона, регулирующего спорное отношение, исходить из общих начал и смысла законодательства является вполне оправданной и не противоречит законности. Таким образом, применение аналогии не только оправдано, но и необходимо в ряде отраслей права, включая и конституционное. Здесь правоприменительный орган не может решать конкретные вопросы, даже если обнаружен пробел в соответствующей сфере правового регулирования, поскольку иной подход к решению этих вопросов оставляет без правового опосредования многие важные моменты общественной жизни.

Можно согласится с В. В. Лазаревым в том, что аналогия «разрешена повсюду, где нет специального запрещения и где сам нормодатель не связывает наступление юридических последствий только с конкретным законом» [35] Лазарев В. В. Применение советского права. Казань, 1972. С. 132. .

Что касается конституционного права, то здесь применение аналогии имеет все основания, поскольку согласно ч. 2 ст. 46 Конституции РФ решения и действия (или бездействие) органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и должностных лиц могут быть обжалованы в суд. Отсюда следует, что на разрешение соответствующих споров распространяется положение ч. 3 ст. 11 ГПК РФ: «В случае отсутствия норм права, регулирующих спорное отношение, суд применяет нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм разрешает дело, исходя из общих начал и смысла законодательства (аналогия права)». Однако использование приемов, допустимых в ходе применения права, не может быть «прерогативой одних лишь судов. Такое использование желательно и во внесудебных решениях, если это способствует выполнению правом своих задач» [36] Белкин А. А. Аналогия в государственном праве // Правоведение. 1992. № 6. С. 14. .

В конституционном праве возможно применение как аналогии закона, так и аналогии права. При этом попытки установить какие-либо пределы применения аналогии, скажем, применительно к отдельным институтам конституционного права, оказались бы искусственными и противоречили бы сути аналогии [37] См.: Там же. С. 15. . Более того, в конституционном праве, учитывая традиционно слабую детализированность его положений, а также сравнительно небольшой опыт применения новейших законов, следует ожидать достаточно интенсивного применения аналогии.

Например, применение аналогии закона предусмотрено ст. 11 Федерального закона «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации». В ней говорится, что в случае, если срок полномочий органа государственной власти субъекта Федерации, органа местного самоуправления истек или полномочия были досрочно прекращены, а соответствующий закон субъекта Федерации о выборах отсутствует либо не может быть применен вследствие установленного судом его несоответствия Конституции РФ, Федеральному закону «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации», конституции, уставу, закону субъекта Федерации, соответствие которым является обязательным для проведения соответствующих выборов, выборы органа государственной власти субъекта Федерации и органа местного самоуправления проводятся на основе Федерального закона «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации», а также иных федеральных законов, обеспечивающих конституционные права граждан Российской Федерации избирать и быть избранными в органы государственной власти субъектов Федерации, органы местного самоуправления.