Инга Михайловская - Изменение законодательной модели российского уголовного судопроизводства. Монография

Во-вторых, обвиняемый до заявления ходатайства должен обязательно проконсультироваться с защитником и заявлять ходатайство в его присутствии.

В-третьих, необходимо согласие с заявленным ходатайством государственным или частным обвинителем, а также потерпевшим. Если какое-либо из этих условий не соблюдено или у суда появились сомнения в осознанности и добровольности признания обвиняемого, то дело рассматривается в общем порядке. Указанное решение может быть принято судом в ходе судебного разбирательства. В качестве «вознаграждения» за признание подсудимый не может быть приговорен к наказанию, которое превышает две трети максимального срока или размеры наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление. Кроме того, обвиняемый освобождается от взыскания процессуальных издержек.

Было много критических публикаций по поводу главы 40 УПК РФ, но она была весьма активно поддержана практикой. Доля уголовных дел, рассмотренных в Особом порядке, из года в год росла, и в последние годы достигает 60–70 %. К сожалению, в таблицах статистической отчетности отсутствует показатель доли обвиняемых, признавших свою вину. Можно предположить, что те, кто признал свою вину, решили улучшить свое положение гарантированным пределом грозящего наказания. Кроме того, ничтожный процент оправдательных приговоров (в среднем менее одного процента) побуждает обвиняемого не строить иллюзий относительно исхода судебного разбирательства.

Законодательное закрепление особого порядка принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным обвинением не затронуло процедуры предварительного расследования. Оно должно было проводиться в общем порядке, а ходатайство обвиняемого о слушании дела в порядке ст. 316 УПК могло быть заявлено по окончании расследования в момент ознакомления с материалами уголовного дела либо на предварительном слушании, когда оно является обязательным в силу ст. 229 УПК РФ.

Но начало построению альтернативной модели уголовного судопроизводства было положено, и Федеральным законом от 29 июня 2009 г. (№ 141-ФЗ) появилась глава 40 1«Особый порядок принятия судебного решения при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве».

Если глава 40 УПК, несмотря на существенные изъятия и отступления от принципов, закрепленных в главе второй УПК, тем не менее еще находится в сфере уголовно-процессуальных отношений, то глава 40 1по природе своей скорее относится к предмету оперативно-розыскной деятельности.

В нашей литературе не раз отмечалось, что организационное единство подразделений, ведущих как процессуальную, так и оперативно-розыскную деятельность, вполне закономерно привело к законодательному закреплению института, переводящего средства и способы ОРД на уровень процессуальной деятельности.

Рассмотрим главу 40 1УПК более подробно, поскольку ее статьи раскрывают механизм превращения обвиняемого в осведомителя. В процессе такого превращения действуют должностные лица, которые являются участниками уголовного процесса и в круг полномочий которых производство оперативно-розыскных действий не входит. Отличие от ОРД состоит в публичности, раскрытии личности осведомителя и направлений его будущей деятельности.

При этом оказывается, что стать осведомителем достаточно сложно. Обвиняемый вначале ходатайствует о согласии на заключение соглашения с прокурором перед следователем, последний просит согласия у руководителя следственного органа. Хотя ходатайство о сотрудничестве обвиняемый подает на имя прокурора, оно может до него и не дойти, если не будет постановления следователя о возбуждении перед прокурором ходатайства о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве. Прокурор вправе как неудовлетворить заявленное следователем ходатайство, так и отказать в нем.

Если участие должностных лиц, осуществляющих уголовное преследование, в мероприятиях, позволяющих получить дополнительную информацию, то цель участия защитника не вполне понятна. Есть ли смысл заключать соглашение с тем, кто не может гарантировать исполнение взятых обязательств? Согласно ст. 252 УПК, прокурор определяет пределы судебного разбирательства, он вправе смягчить квалификацию преступления, исключить какие-либо эпизоды, расширить перечень смягчающих обстоятельств и т. п. Эти полномочия прокурора и могут быть предметом переговоров защитника и прокурора. Защитник также может консультировать обвиняемого об объеме признания вины (полное или частичное).

Оперативно-розыскное начало отчетливо просматривается в тексте соглашения, заключаемого с прокурором. Так, в соглашении должны быть указаны «действия, которые подозреваемый или обвиняемый обязуется совершить при выполнении им обязательств, указанных в досудебном соглашении о сотрудничестве» (п. 6 ч. 2 ст. 317 3УПК). Осведомленность защитника об обязательствах обвиняемого «втягивает» его в сферу оперативно-розыскной деятельности и в еще большей степени делает иллюзорной грань между процедурой уголовного судопроизводства и внепроцессуальными действиями должностных лиц правоохранительных органов.

Правила, регулирующие заключение досудебного соглашения, по всей вероятности, конструировались их авторами, исходя из уверенности достаточно массового стремления обвиняемых сделать публичным принятие роли осведомителя. Правда, находящегося в явно невыгодном положении обвиняемого, поскольку преданы гласности (те или иные действия, которые он обязался совершить в дальнейшем, могут иметь для него печальные последствия). Возникает и вопрос о месте совершения такого рода действий: в местах лишения свободы или же вне их.

Удивляет и небрежность формулировок законодательных норм, содержащихся в ст. 40 1УПК. Так, п. 3 ст. 317 3включает в число элементов соглашения «преступления или уголовные дела, обнаруженные или возбужденные в результате сотрудничества с обвиняемым». Каким образом обвиняемый может содействовать «обнаружению» уголовного дела? Частью четвертой этой же статьи предусмотрено, что в представлении, которое прокурор адресует суду, он «удостоверяет полноту и правдивость сведений, сообщенных обвиняемым при выполнении обязательств, предусмотренных заключенным с ним досудебным соглашением в сотрудничестве». Каким именно образом прокурор удостоверяется в «правдивости и искренности» слов обвиняемого, в законе не указано. Поскольку сведения, сообщенные обвиняемым, могут быть ложными и обмануть даже прокурора (но не законодателя!), то ст. 317 3предусматривает: «Если после назначения подсудимому наказания в соответствии с положениями настоящей главы будет обнаружено, что он (осужденный. – И. М. ) умышленно сообщил ложные сведения или умышленно скрыл от следствия какие-либо существенные сведения, то приговор подлежит пересмотру в порядке, установленном разделом XV настоящего Кодекса». Указанный XV раздел УПК РФ включает в себя три вида приговоров, так что обманутые участники могли бы выбирать любую из них. Во всяком случае, если ориентироваться на закон и учитывать, что такое специфическое основание пересмотра приговора, как ложные показания обвиняемого, в законе не предусмотрено, то наиболее логичным представляется институт возобновления производства по уголовному делу ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств. Хотя и этот выбор формы пересмотра приговора весьма сомнителен. Дело в том, что в конечном счете основанием пересмотра являются ложные сведения, сообщенные обвиняемым. Статья 307 УК РФ предусматривает уголовную ответственность за ложные показания свидетеля, потерпевшего либо заключение или показания эксперта, показания специалиста, а равно заведомо правильный перевод в суде либо при производстве предварительного расследования. Обвиняемый же субъектом этого преступления быть не может. Более того, закон признает право подозреваемого (п. 2 ч. 4 ст. 46) и обвиняемого (п. 3 ч. 4 ст. 47) давать объяснения и показания, не оговаривая их искренность и правдивость.