Павел Головненков - Уголовное уложение (Уголовный кодекс) Федеративной Республики Германия: научно-практический комментарий и перевод текста закона. 2-е издание

Далее различается неосмысленная и осмысленная неосторожность. Исполнитель действует по неосмысленной неосторожности, если он не распознает, что его поведение ведёт к осуществлению состава преступного деяния (со сравнительной точки зрения см. пункт 3 ст. 26 УК РФ). В отличие от этого осмысленная неосторожность имеет место, если исполнитель, распознавая пригодность его поведения для осуществления состава преступного деяния, рассчитывает на то, что не наступит исполнение предпосылок состава (со сравнительной точки зрения см. пункт 2 ст. 26 УК РФ). Таким образом, в отличие от косвенного умысла, при котором исполнитель «одобряя учитывает» возможность осуществления состава деяния, в случае осмысленной неосторожности он эту возможность исключает.

Используя понятие «неосторожность» законодатель подразумевает «простую» неосторожность. Однако в некоторых составах (например, в § 251 УУ ФРГ) используется термин «легкомыслие», под которым понимается грубая неосторожность, т. е. особо высокая степень неосмотрительности (подробно см. примечания к § 74а УУ ФРГ).

г) Деликты, совершаемые путём преступного бездействия

Некоторые составы преступных деяний специально предусматривают уголовную наказуемость определённого поведения, заключающегося в бездействии (например, §§ 138; 266а абз. 1; 323с УУ ФРГ). Эти «подлинные» деликты, совершаемые путём бездействия, не отличаются никакими особенностями в доктринальном отношении: исполнитель подлежит уголовному наказанию, если он не совершает требуемого от него действия и пренебрегает запретом противоправно и виновно.

Однако в большинстве случаев составы преступных деяний сформулированы в Уголовном уложении как деликты, совершаемые путём (запрещённого) действия. Это означает, что они описывают относящееся к составу деяния поведение, совершаемое посредством активного действия. Эти деликты могут быть совершены посредством бездействия, если наличествуют предпосылки, установленные в § 13 УУ ФРГ. Таким образом, посредством соединения состава деяния, совершаемого путём действия, с предпосылками § 13 УУ ФРГ возникает деликт особой разновидности.

С объективной стороны такие «ненастоящие» деликты, совершаемые путём бездействия, требуют наступления принадлежащих к составу деяния последствий (например, смерти или телесных повреждений) и не совершения конкретного спасательного действия, которое было психически и физически возможно для исполнителя. Последствие и бездействие должны быть соединены между собой причинной связью («квази-каузальностью»), которая наличествует, если можно с уверенностью определить, что последствие при отсутствии бездействия не наступило бы. Однако в соответствии с § 13 УУ ФРГ наказуемость за непредотвращение последствий наступает только в том случае, если исполнитель несёт правовую ответственность за ненаступление последствий и бездействие соответствует исполнению состава преступного деяния путём активного действия. Исполнитель должен, таким образом, состоять в специальных отношениях, в которых задействовано защищённое составом правовое благо. Эти специальные отношения называют «позицией гаранта», которая может основываться на законе, на договоре или на предшествующем противоправном и опасном поведении исполнителя (т. н. «I-Ingerenz» ). В немецкой уголовно-правовой доктрине применяется материальная дифференциация функций соответствующих взаимоотношений между бездействующим лицом и защищённым благом. Так, в качестве «гаранта-защитника» ответственность несёт тот, кто обязан защищать правовое благо от грозящих ему опасностей, независимо от того, кто является их причиной. Эти особые взаимоотношения могут основываться на естественной связанности лиц, в особенности в семейных отношениях, на добровольном, фактическом занятии позиции защитника или на занятии исполнителем позиции органа юридического лица частного или общественного права. В отличие от этого «гарант-наблюдатель» ответственен за определённый источник опасности. Эта ответственность обязывает гаранта защищать любые правовые блага, затронутые этим источником опасности, которым может быть движимая или недвижимая вещь, а также человек, надзор или наблюдение за которым были вменены в обязанность гаранту. Существует также обязанность предотвращать противоправные деяния третьего лица, если поднадзорное лицо само не может нести ответственности за свои деяния (дети, несовершеннолетние, душевнобольные или лица, действующие невиновно по иным причинам). Кроме того, часть авторов в литературе справедливо придерживаются того мнения, что положение «гаранта-наблюдателя» обосновано также в том случае, если непосредственно действующее лицо подлежит уголовной ответственности за своё поведение. Например, владелец предприятия обязан предотвращать связанные с деятельностью этого предприятия преступные деяния своих работников.

«Оговорка соответствия» в § 13 (абз. 1) УУ ФРГ не имеет значения в составах преступного деяния, в которых помимо требований в отношении причинении последствий не предъявляются особые требования к инкриминированному действию. В этом смысле действует правило, что непредупреждение наступления последствий тождественно их причинению посредством активного действия. В отличие от этого тождественность между действием и бездействием нуждается в проверке в тех составах преступного деяния, которые обусловливают определённое поведение исполнителя (например, введение в заблуждение при мошенничестве по положениям § 263 УУ ФРГ).

§ 13 (абз. 2) УУ ФРГ предусматривает в отношении совершения деяния путем бездействия факультативную возможность смягчения наказания.

д) Покушение и добровольный отказ, освобождающий от наказания

В § 22 УУ ФРГ заложено легальное определение понятия покушения. На совершение преступного деяния покушается тот, кто в соответствии со своим представлением о деянии непосредственно приступил к исполнению состава. Поскольку покушение уже по определению требует представления исполнителя о деянии, покушение на деликты, совершаемые по неосторожности, невозможно. Как было сказано, покушение на совершение уголовного преступления наказуемо всегда, а на совершение уголовного проступка – только тогда, когда это специально предусмотрено составом (§ 23 абз. 1 УУ ФРГ). Наказание может быть смягчено в соответствии с § 23 (абз. 2) УУ ФРГ.

Основанием для установления покушения служит представление исполнителя, которое совпадает с субъективной стороной состава. Итак, исполнитель должен сформировать умысел, направленный на осуществление состава, и обладать прочими необходимыми субъективными признаками неправомерности.