Сергей Россинский - Механизм формирования результатов «невербальных» следственных и судебных действий в уголовном судопроизводстве. Монография

Таким образом, положения информационной теории доказательств и основанные на них нормы современного доказательственного права содержат в себе достаточно существенное логическое противоречие целого и части. Под доказательствами в целом понимаются содержащиеся в установленных законом формах определенные сведения, элементы информации (ст. 74 УПК РФ). В то же время один из видов доказательств – протоколы следственных действий и судебного заседания – это не сами сведения, а порождаемые самими дознавателем, следователем или судом процессуальные документы, являющиеся всего лишь формой фиксации сведений, имеющих значение для уголовного дела. Причем данная логическая ошибка появилась задолго до возникновения информационной теории доказательств. Полагаем, что впервые она была включена еще в ст. 58 УПК РСФСР 1923 г. Вместе с тем для советского «доинформационного» доказательственного права эта ошибка не была существенной, поскольку названный кодекс 1923 года вообще не содержал определения доказательств, ограничиваясь исключительно их перечнем. А последний советский УПК РСФСР 1960 г., хотя и определял понятие доказательств, тем не менее относил протоколы следственных действий и судебного заседания не к виду, а к источнику доказательств. Поэтому наибольшую актуальность данная ошибка возымела именно в связи с переходом доказательственного права на позиции информационной теории, предполагающей рассмотрение доказательств в целом как сведений, а протоколов следственных действий и судебного заседания в частности – как отдельного вида доказательств.

Решение данной проблемы нам видится только в приведении всех предусмотренных законом видов уголовно-процессуальных доказательств к «общему знаменателю», в выработке единых гносеологических признаков, используемых при формулировании соответствующих научных и нормативных дефиниций. Мы полностью солидарны с мнением В. С. Шишкина, полагающего, что первостепенная задача законодателя в этом направлении – приведение системы доказательств к единым критериям, отражающим содержание регламентирующих ее правовых норм 161. Следовательно, к сущности протоколов следственных действий и судебного заседания как средств доказывания по уголовному делу должен быть применен несколько другой теоретический и законодательный подход. Иными словами, представляется необходимым рассмотрение данного вида доказательств в общем контексте информационной теории, т. е. как сведений, содержащихся в определенной установленной законом форме, сосредоточенных в определенном информационном сигнале.

В этой связи сразу возникает закономерный вопрос: какие сведения фиксируются в протоколах следственных действий и судебного заседания? Ответ на него весьма очевиден. В протоколах фиксируются сведения о ходе и, самое главное, о результатах, проведенных дознавателем, следователем или проведенных в судебном заседании следственных или судебных действий. Как справедливо отмечают О. В. Волынская и Д. В. Шаров, в протоколах осмотра, обыска, выемки и др. описывается процесс и результат непосредственного изучения предметов и явлений материального мира, фиксируются сведения, имеющие значение для дела, наблюдаемые непосредственно (например, вещи, обнаруженные при осмотре места происшествия, при обыске у обвиняемого) 162. Примерно на это же указывают и многие другие исследователи, мнения которых о сущности протоколов следственных действий и судебного заседания приводились выше.

С такими суждениями трудно не согласиться. Однако в них все же есть одно достаточно уязвимое место. Ранее мы уже обращали внимание на то, что не только протоколы, подпадающие под смысл ст. 83 УПК РФ, но и другие виды доказательств также формируются в результате проведения следственных или иных процессуальных действий. На это прямо указывает ч. 1 ст. 86 УПК РФ. Например, показания представляют собой результаты таких следственных действий, как, например, допрос или очная ставка. Экспертное заключение формируется в результате проведения судебной экспертизы и т. п. Большинство авторов, касавшихся в своих работах данной проблематики до 2001 г., индивидуализировали данный вид доказательств наиболее простым способом – через прямо установленный ст. 87 УПК РСФСР перечень процессуальных действий, обуславливающих появление соответствующих протоколов. В него включали осмотр, обыск, выемку, освидетельствование, предъявление для опознания, следственный эксперимент, а также задержание подозреваемого 163.

Вместе с тем действующий УПК РФ более такого перечня не содержит. Поэтому некоторые современные ученые, работающие в данном направлении, стали занимать достаточно осторожную позицию. Они будто бы уклоняются от перечисления всех следственных и судебных действий, подпадающих под контекст ст. 83 УПК РФ. Так, Ю. К. Орлов пишет, что в протоколах следственных действий фиксируются ход и результаты таких следственных действий, как осмотр, освидетельствование, обыск, предъявление для опознания, следственный эксперимент и др 164. В ряде современных источников, в том числе в отдельных учебниках по уголовному процессу, вопрос об этом перечне не поднимается вовсе 165. Другие авторы, говоря о перечне следственных и судебных действий в контексте ст. 83 УПК РФ, пытаются сохранить преемственность по отношению к уже упомянутой ст. 87 УПК РСФСР и перечисляют их, как это было сделано там 166. Но такая позиция нам представляется несостоятельной и даже ошибочной. Ведь предусмотренная действующим уголовно-процессуальным законом система следственных и судебных действий существенно отличается от существовавшей ранее. В УПК РФ появились принципиально новые способы формирования доказательств: проверка показаний на месте (ст. 194), контроль и запись переговоров (ст. 186), получение информации о соединениях между абонентами и абонентскими устройствами (ст. 186.1). Кроме того, нынешний процессуальный закон наконец-то императивно прекратил многолетнюю научную дискуссию о природе задержания подозреваемого, совершенно справедливо отнеся его не к следственным действиям, а к мерам принуждения. Правда, некоторые современные ученые предпринимают попытки формирования обновленного перечня следственных и судебных действий в контексте ст. 83 УПК РФ. Например, по мнению О. В. Савенко, в него должны быть включены осмотр, освидетельствование, следственный эксперимент, обыск, выемка, личный обыск, наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотр и выемка, контроль и запись переговоров, получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами 167. Причем, как уже отмечалось выше, этот перечень предлагается вновь закрепить на законодательном уровне.