Надежда Тарусина - Семейное право: в «оркестровке» суверенности и судебного усмотрения. Монография

Что касается достаточно острой, означенной дискуссии о самостоятельности семейного права как отрасли российской системы права в целом, то она, разумеется, будет продолжена. Линия «аргументального огня» за суверенность и против нее из века XIX через век XX продолжена в век XXI. Всякая разумная дискуссия – благодать. В том смысле, что безусловно способствует совершенствованию дискутируемого объекта, последовательному решению принципиальных и тактических задач семейного права и законодательства, а следовательно, больших и маленьких проблем всех и каждого в столь специфической и жизненно важной области бытия. Как справедливо отмечал Р. З. Лившиц, «выбор той или иной идеи в качестве основы права носит личностный, субъективный характер. Это отнюдь не недостаток, ибо позиция исследователя всегда субъективна; именно субъективность исследователей составляет основу плюрализма в подходах, без чего настоящая наука невозможна» [126].

Остановимся на дихотомии частноправовых и публично-правовых начал в семейно-правовой сфере подробнее. Как член цивилистической семьи, семейное право, безусловно, относится к сфере частного права. Однако этот очевидный «диагноз» имеет теоретический и практический смысл далеко не в плоскости прямолинейных позиций римских юристов по формуле: публичное право – это то, которое имеет в виду интересы государства как целого, а частное – то, которое имеет в виду интересы индивида как такового [127]. Подобный подход подвергся сомнению еще в конце XIX – начале XX в. Так, И. А. Покровский писал: «Разве такое или иное строение семьи, собственности или наследования безразлично для государства как целого? И тем не менее все это бесспорные институты гражданского права. Разве не интересы государства как целого преследует государственное управление, заключая контракт о поставке провианта или обмундирования для армии, защищающей отечество? И тем не менее такой контракт, бесспорно, принадлежит к области права частного, а не публичного» [128].

Различия – в самой материи, отмечали некоторые цивилисты, в содержании регулируемых отношений: если имущественное, то – частное (Д. Мейер и др.). Различия – в форме, или «формальном моменте»: все зависит от того, кому принадлежит инициатива защиты права; если она исходит только от лица, чье право нарушено, то мы имеем дело с частным правом, если же нарушение вызывает инициативу государства, даже против воли потерпевшего лица, то мы находимся в области публичного права (Дювернуа и др.) [129].

Опираясь на иное очевидное различие, а именно в способах регулирования отношений (две крайние позиции пары: веление как способ, исходящий от государства, и инициатива, исходящая от индивидов и юридических лиц), И. А. Покровский подчеркивает, что первый прием, именуемый им «юридической централизацией», составляет сущность публичного права как «системы субординации», а второй – «юридическая децентрализация» – сущность права частного как «системы координации» [130].

Разумеется, граница публичного и частного размыта. Более того, можно постоянно наблюдать конвергенцию данных систем, причем в масштабах, подвергающих подчас опасности их и так относительную автономию. И. А. Покровский, в исследовательских целях доводя такую «диффузию» до предельной степени, полагает, что по началам публичного права может быть построена чуть ли не вся область семейственных отношений: какое-нибудь государство, «задавшись целью количественного или качественного улучшения прироста населения», может прийти к мысли о предписании всем здоровым мужчинам определенного возраста вступать в брак с женщинами, указанными властью предержащей. Притом, что история, продолжает ученый, знавала-таки подобные экзотические случаи: в государстве перуанских инков достигшая половой зрелости молодежь ежегодно собиралась на площади, где представители власти соединяли между собой наиболее, на их взгляд, подходящие пары, а брачный закон римского императора Августа устанавливал обязанность мужчин от 25 до 50 лет и женщин от 20 до 45 лет состоять в браке и иметь детей… [131]

Если бы И. А. Покровский был знаком с юридической практикой ограничения рождаемости в КНР, запрета признания или судебного отыскания внебрачного отцовства с 1944 по 1968 г. в СССР, «драконовской» процедурой развода в нашей же стране с 1944 по 1965 г. (публикация в газете, двуступенчатость процесса и пр.), запретом абортов (в ряде стран – до настоящего времени) и другими примерами ближней законодательной истории, ему не пришлось бы искать аргументы в столь глубоких пластах прошлого и смущаться тому, что он их таки обнаружил.

Более того, не только «экзотические» законодательные решения, но и самые обычные гражданские законы содержат в себе, как отмечает С. С. Алексеев, публично-правовые «вкрапления» по определению, ибо любой закон есть документ публичного характера, нормы которого обеспечены государственным принуждением [132]. Общественные отношения, если они не отрегулированы иными специальными нормами, подвергаются государственному контролю (различной степени жесткости) уже потому, что «общественные». Гражданские, трудовые и семейные правоотношения существуют в комплексе с административными, уголовными и другими правовыми отношениями классического публичного порядка, которые сопровождают первые [133]. В любой частноправовой норме-возможности есть элемент (больший или меньший) публичного долженствования, причинный от общественной (государственной) значимости любого частного интереса, а в любом публичном правиле-долженствовании присутствует тот или иной частный интерес, а нередко и диспозитивное начало. «В самом деле, – писал Г. Ф. Шершеневич, – где граница между частным и общественным интересом? Нельзя ли сказать, что общественные интересы охраняются настолько, насколько они согласуются с задачами общества? Охраняя интересы отдельного лица, право имеет своею целью в то же время охранение интересов всего общества» [134].

Высокоимперативные нормы (с сильным нормативным давлением) проявляют себя, констатирует Г. В. Мальцев, в запретах, ограничениях, санкциях и призваны обеспечивать и защищать особо значимые государственные и общественные интересы. Средняя (умеренная) степень императивности присуща классу диспозитивных норм, допускающих свободный выбор вариантов поведения в установленных законом пределах, с опорой на регулятивную силу интересов [135].

Таким образом, и исследуемая проблема находится в неисчерпаемом мире противоречий – важно обнаружить «красную нить» разумной, адекватной состоянию конкретного общества (страны) тенденции взаимодействия публичного и частного.