Надежда Тарусина - Семейное право: в «оркестровке» суверенности и судебного усмотрения. Монография

«В то же время, – пишет Ю. К. Толстой, – мы не склонны отказывать ни трудовому, ни семейному, ни экологическому праву в том, что они занимают в системе права самостоятельное место, выступая в качестве комплексных правовых образований, выполняющих важные общесоциальные и социализаторские функции…Ни трудовое, ни семейное, ни экологическое, ни жилищное право с принятием части первой ГК отнюдь не поглощается ею и не утрачивает своей специфики [149]…Так что всем хватит места под солнцем!» [150]

Следует заметить, что идея о комплексных отраслевых образованиях, отраслях права (законодательства?) принимается далеко не всеми учеными, хотя, разумеется, это неприятие мотивируется различным образом.

Так, С. С. Алексеев [151], подчеркивая, что развитые правовые системы представляют собой «сложный, спаянный жесткими закономерными связями организм, отличающийся многоуровневым характером, иерархическими зависимостями», в российской правовой системе видит комплекс профилирующих отраслей – ее ядро из пяти образований (государственное-административное-гражданское-уголовное право и процессуальные отрасли), комплекс основных отраслей [152], функционирующих «на базе собственных видов общественных отношений» (трудовое-земельное-семейное-финансовое право и право социального обеспечения) и комплексные нормативные образования (морское-банковское-хозяйственное право и др.). Первые олицетворяют генеральные юридические режимы, отличаются «чистотой» норм, юридически первичны, имеют стройную архитектонику. Соответственно другие нормативные образования их не имеют.

Впрочем, С. С. Алексеев уточняет, что проблема комплексных образований порой вызывает полемику неоправданной остроты; между тем идея была выдвинута (В. К. Райхером) «на том уровне разработки системы права, когда только-только начало утверждаться положение о ее объективности», а толкуется и перетолковывается сейчас в разных контекстах; при этом единым знаменателем различных подходов «является мысль о многообразном и разноуровневом выражении юридических норм в различных элементах (слоях) правовой действительности» [153].

Полагая невозможным отнесение семейного права исключительно к праву частному или публичному, О. Ю. Ильина заключает, что характеристика его предмета и метода «сквозь призму интереса» дает основания говорить именно о комплексном характере отрасли семейного права, где частное и публичное присутствует в определенной пропорции, нормы иных отраслей гармонично сочетаются друг с другом и обладают определенным предметным единством и единством метода [154].

Однако в такой постановке вопроса, если доводить ее до логического предела, семейное право как отрасль права исчезает, остается, к полному удовлетворению Р. З. Лившица [155], лишь отрасль семейного законодательства.

Как верно отмечает С. В. Поленина, в науке «распространены попытки искусственного привнесения в процесс структурирования системы права не присущего ей на уровне отраслей и подотраслей признака комплексности» [156]. «"Комплексирование" не влечет "удвоения" отраслевой принадлежности, – пишет автор. – …Применительно к гражданскому праву эта проблема решена четко: его нормы, содержащиеся в других законах, должны соответствовать Гражданскому кодексу (п. 2 ст. 3 ГК РФ). Если это требование будет соблюдаться, то не возникнет ни "удвоения бытия", ни "нерастворимого осадка" норм гражданского права» [157].

В то же время С. В. Поленина признает существование комплексных(«пограничных») институтовна стыке однородных отраслей права, где возникает «подвижная предметно-регулятивная связь». В результате образуются «зоны, регламентирующие единое по существу общественное отношение, обладающее, однако, в определенных своих частях оттенками, модификациями, обусловленными спецификой той или иной отрасли», например, совместная собственность супругов и брачный договор. Этот «пограничный» институт может развиваться, отмечает автор, в нескольких направлениях:

1) с вектором в «материнскую» отрасль; 2) с вектором в «дочернюю» отрасль; 3) с вектором к длительному равновесию. В первых двух случаях он должен постепенно утратить комплексный характер, в третьем может произойти «мутация» и на ее основе создадутся предпосылки к появлению новой отрасли (для этого «клетки» должны достичь определенного качества и «критической массы», вызвать к жизни особые технологии, понятийный аппарат, принципы, т. е. Общую часть). Именно поэтому, подчеркивает С. В. Поленина, признание явления комплексного института не идентично признанию комплексной отрасли [158]. (Нетрудно заметить, что автор представила нам в том числе изысканно срежиссированную картину появления семейного права.)

Р. З. Лившиц предложил принципиально отойти от дихотомии «отрасль права – отрасль законодательства», поскольку ни предмет, ни метод, ни правовое положение субъектов надежно не обеспечивают «чистоты» даже так называемых профилирующих отраслей права; к тому же специальные отрасли «отрезают по куску» от их плоти, их предмет приобретает остаточный характер и вовсе может исчезнуть [159]. Если рассматривать право не нормативистски, продолжает автор, как систему правовых норм, а как систему идей, норм, отношений, то проблема указанной дихотомии отпадает сама собой – остается лишь отрасль законодательства (система правовых норм [160]), которая, конечно же, и будет строиться на основе «двойного мандата» (предмета и метода) и оформится либо кодифицированным актом, либо несколькими актами. При этом пересечения их пространств останутся, однако следует избегать не пересечений (они неизбежны), а противоречий между нормами разных отраслей законодательства [161]. Формирование этих отраслей, по мысли Р. З. Лившица, может происходить различными путями, в частности, семейное законодательство родилось через накопление внутри других отраслей большого нормативного материала (что было обусловлено развитием общественных отношений) и автономной кодификации его [162]. При этом автор не опасается избыточного числа отраслей законодательства, так как более или менее это число будет отражать подробности общественной практики [163]. Предлагается группировать их по блокам с учетом нацеленности правового регулирования (экономика, охрана природы, общественный порядок и т. д.). В частности, семейному праву отводится место в блоке отраслей социального развития(вместе с трудовым, социально-обеспечительным, жилищным, образовательным, здравоохранительным и др. законодательством) [164]. (Соответственно проблема предположения о комплексной отрасли правапереводится в факт комплексной отрасли законодательства [165].)