Коллектив авторов - Принцип формального равенства и взаимное признание права. Коллективная монография

Европейский суд неизменно признает за государствами широкие пределы усмотрения (дискреционные полномочия) в отношении того, каким образом защищать права лиц, находящихся под их юрисдикцией. Причем эта свобода действий предоставляется как национальному законодателю, так и органам, в том числе судебным, которые призваны толковать и применять действующие законы 146. Европейский суд не стремится подменять собой национальные государственные органы, которые, несомненно, находятся в лучшем положении, чем международный судья, для того чтобы избрать наиболее действенный способ обеспечения прав человека 147.

Однако свобода усмотрения государств – участников Конвенции не является беспредельной, она ограничена «европейским контролем», осуществляемым Судом по правам человека, который уполномочен выносить окончательные решения о том, насколько действия государства совместимы с положениями Конвенции. При этом «европейский контроль» распространяется и на законодательство, и на решения о его применении, в том числе и вынесенные независимым судом 148. В процессе этого контроля Европейский суд не ограничивается установлением того, действовало ли государство при осуществлении своих дискреционных полномочий разумно, тщательно и добросовестно. Даже когда государство действует именно так, оно остается под контролем Суда в отношении совместимости его действий с обязательствами, вытекающими из Конвенции 149.

Таким образом, в условиях глобализации формируется значительный массив права, действие которого не обеспечивается государством и не ограничивается государственной территорией. Это право, «индифферентное к суверенитету и территориальным границам» 150, представляет собой полицентричную систему 151. Пределы действия различных нормативных массивов и юрисдикция формирующих и применяющих их институтов все чаще определяется не по территориальному принципу, а по сферам отношений, которые порой пересекаются. И следование соответствующим нормам обеспечивается прежде всего взаимной заинтересованностью в этом.

Неслучайно глобализацию называют «новым средневековьем» 152, когда (безусловно, на новом уровне развития) воспроизводятся некоторые черты средневекового общества и права. В Средние века «каждый отдельный человек жил в условиях множественности правовых систем, каждая из которых управляла одним из частично пересекающихся друг с другом сообществ, членом которого был этот человек» 153. Индивидуальная свобода заключалась главным образом в «мобильности, то есть способности передвигаться из одного сообщества в другое или обращаться к одному сообществу за защитой от другого» 154. Чем больше было таких корпораций, к которым человек потенциально мог принадлежать, и чем проще можно было перейти из одной в другую и лавировать между ними, тем выше был уровень свободы в обществе.

Складывающаяся сегодня ситуация в чем-то аналогична средневековой. Социальные и правовые связи и отношения формируют сложные переплетающиеся сети, и национальные государства вынуждены «делить лояльность своих граждан с другими авторитетами на уровне регионов и мирового сообщества, с одной стороны, и с субгосударственными, субнациональными авторитетами – с другой» 155.

В связи с этим возникает проблема изменения способов легитимации права. Последняя больше не может осуществляться, по крайней мере исключительно, посредством демократической процедуры. «Приватизация» права выводит большой объем правотворчества из-под прямого государственного контроля, а технитизация и профессионализация правового регулирования, осуществляемого государством, делает все более формальными парламентские процедуры, традиционно признаваемые надлежащими формами демократической легитимации принимаемых законов.

Вряд ли слишком эффективной окажется и разработанная Ю. Хабермасом модель «делиберативной демократии» 156, в основе которой лежит установка на социальное сотрудничество и рациональный политический дискурс 157. Делиберативная демократия предполагает включение (пусть и опосредованное) всех граждан в процессы принятия политических решений за счет сочетания институционализированных форм принятия решений большинством (прежде всего в рамках парламентских процедур) и широкого неформального дискурса в сети коммуникации политической общественности. Именно формальные и неформальные коммуникации образуют ту арену, где происходит «более или менее рациональное формирование общественного мнения и политической воли по поводу значимых для всего общества тем и нуждающихся в регулировании дел» 158. Общественное мнение, вырабатываемое в разнообразных демократических процедурах и приобретающее в процессе этого характер коммуникативной власти, само по себе господствовать не в состоянии, оно может лишь направлять использование административной власти. Собственно народный суверенитет, по Ю. Хабермасу, и «возникает из интеракций между институционализированным в рамках правового государства формированием воли и культурно мобилизуемой общественностью, которая, со своей стороны, находит некий базис в ассоциациях гражданского общества, равно удаленных от государства и от экономики» 159. При этом необходимо «до такой степени оживить деятельность политической общественности, чтобы восстановленная совокупность граждан могла (вновь) присвоить получившую бюрократическую самостоятельность государственную власть в формах децентрализованного самоуправления» 160.

Безусловно, такую конструкцию демократии можно признать идеальной. Но в ходе ее реализации неизбежно возникнут проблемы. Несмотря на то что современные информационные технологии открывают для граждан поистине безграничные возможности участия в «рациональном политическом дискурсе», далеко не все стремятся ими воспользоваться. «Активная политическая общественность» Ю. Хабермаса не включает в себя всех граждан страны, причем за ее рамками, как правило, оказываются те, кто наиболее благополучен в своей профессиональной и частной жизни, а ведь именно они и образуют основу стабильности общества. Кроме того, не следует переоценивать компетентность общественного мнения, сформированного в процессе неформального политического дискурса активной общественности, и меру его влияния на административную власть. А акцент на профессиональной делиберативной коммуникации 161оставляет открытым вопрос о вовлечении в нее «широкой политической общественности».

Усугубляет проблему развитие наднационального уровня публичной власти и правового регулирования Осуществление публично-властных полномочий наднациональными институтами далеко не всегда бывает обременено необходимыми правовыми ограничениями, присущими внутригосударственным системам разделения властей и демократического представительства. Едва ли не общим местом стало утверждение, что наднационализация публичной власти невозможна без снижения ее легитимности и усиления отчуждения от граждан. «Даже то обстоятельство, что правительства, посылающие своих представителей в международные организации, являются демократически избранными, не может компенсировать этот ущерб. Поэтому рост власти международных организаций фактически выхолащивает демократический процесс в национальных государствах по мере того, как национально-государственные функции переводятся на уровень транснационального управления» 162.