Сергей Дробышевский - Политическая организация общества и право как явления социальной эволюции. Монография

К подобным конструктивным механизмам относятся, во-первых, способы и приемы толкования общеобязательных правил, позволяющие отступления от «буквы закона». Речь идет, в частности, об ограничительном и расширительном толковании, предоставляющем правоприменителю возможность проводить в жизнь предписания должного поведения, отличающиеся от тех, которые составляют содержание правовых норм.

Во-вторых, фикции, именуемые аналогиями закона и права. Обе они имеют место, когда правоприменительным органом принимаются решения относительно случаев, не предусмотренных общеобязательными правилами. При аналогии закона правоприменитель, рассмотрев такой случай, выносит постановление на основе предписания правовой нормы, моделирующей ситуацию, «подобную», по его мнению, присутствующей в разрешаемом им деле. При аналогии права рассматриваемый случай и общеобязательные правила столь различны, что этот путь решения невозможен. Правоприменительный орган выносит постановление, руководствуясь принципом, свойственным, с точки зрения принимающего решение лица, всей правовой системе [112].

В-третьих, признание среди совокупности общеобязательных правил так называемых «мертвых норм». Их содержание игнорируется в правоприменительной практике, хотя сами они считаются действующими.

Наконец, в-четвертых, умышленное введение правотворческим органом в формулировки общеобязательных социальных норм туманных понятий и фраз в надежде, что правоприменитель наполнит их смыслом, который позволит охватываемым правом правилам быть адекватными изменяющимся обстоятельствам времени и места [113]. Это такие выражения, как «разумное сомнение», «с должной заботой», «преступная небрежность» и т. п. [114].

В целом все перечисленные четыре группы теоретических конструкций по существу приглашают правоприменителя законодательствовать, создавая легальные рамки для его усилий изменять общеобязательные нормы соответственно своим собственным стремлениям [115]. Причем правоприменитель обычно принимает сделанное ему приглашение, в результате чего в политиях, где господствует легализм, для познания совокупности общеобязательных норм требуется изучение не только официально признанных актов правотворчества, но и правоприменительной практики [116].

В некоторых политических телах разных эпох истории человечества степень участия низших подразделений аппарата общеполитийного управления в выработке политики превышает ту, которая допускается очерченными теоретическими конструкциями. Например, это имеет место и в китайской империи в иные, кроме ранее описанного, периоды ее развития, и в республиканском Риме, и в Афинской политии в Древней Греции, и в современных США и Великобритании. Здесь и за пределами того, что позволяется легализмом, у служащих властных структур, составляющих основание пирамиды государственного механизма, в том числе административных и судебных, имеются полномочия по формированию политики, предполагающие «больше свободы усмотрения… чем требуется нуждой в применении неясных по своему содержанию норм» [117]. А именно должностные лица из нижнего эшелона общеполитийных руководящих органов при решении проблем в их сфере ведения имеют право отойти от существующих правовых норм и сформулировать новое общеобязательное правило. Более того, в подобного рода политиях широкими полномочиями по созданию новых норм права зачастую наделены отдельные лица и организации, не принадлежащие к государственному аппарату. Они осуществляют правотворчество в порядке реализации своих юридических прав [118], в частности на заключение договоров друг с другом, а также (если иметь в виду только государства нашей эпохи) на участие в референдумах по поводу одобрения проектов правовых нормативных актов.

Вся правотворческая деятельность субъектов права, не принадлежащих к высшему звену государственного аппарата, как правило, одновременно имеет и правоприменительный характер [119]. Это объясняется тем, что в ее ходе реализуются общеобязательные нормы, исходящие от высших структур государственного механизма, о предоставлении подчиненным им государственным органам, а также иным организациям и лицам правотворческих полномочий. От содержания применяемых таким образом правовых норм зависит мера свободы усмотрения их адресатов, в том числе и подразделений низшего эшелона обшеполитийных органов управления. В большинстве случаев предоставленная им свобода усмотрения такова, что старые нормы права целиком не отвергаются. Обычно, как замечает К.Н. Ллевеллин относительно деятельности обладающих правом на правотворчество низших государственных органов, должностное лицо, сформулировав в анализируемой им фактической ситуации правильную, со своей точки зрения, политическую линию, «лишь модифицирует в соответствии с ней часть содержания существующей правовой нормы, чтобы она вобрала в себя выгоды его линии политики и в таком обновленном виде была реализована» [120].

Много юристов в государствах, где открыто признаются столь широкие правотворческие полномочия низшего звена государственного аппарата и субъектов права, не принадлежащих к структурам общеполитийного руководства, придерживаются мнения, вытекающего из наблюдаемой ими практики правового регулирования: все осуществляющие такие полномочия предписания должного поведения, принудительно реализуемые государственными органами, в целом однопорядковы по своей природе вне зависимости от того, кто и каким образом их сформулировал. Отмеченные общеобязательные веления сходны друг с другом, поскольку каждое из них оказывается общим правилом – неопределенное количество раз служит и органам общеполитийного управления, и не принадлежащим к ним лицам и организациям в качестве образца при принятии решений в ситуациях, имеющих тождественные черты с той, которая его породила [121].

Воспринимая таким образом в качестве общеобязательной социальной нормы любое из выделенных предписаний, проводимых в жизнь с помощью усилий государственного аппарата, эти юристы дают определение права как совокупности подобных имеющих общеобязательный характер правил поведения. Они содержатся в постановлениях общеполитийных руководящих структур, независимо от места в государственном аппарате издавшего их органа, а также в актах реализации правотворческих полномочий лиц и организаций за пределами государственного механизма [122]. Согласно описываемой теоретической позиции деление общеполитийных руководящих структур на правотворческие и правоприменительные искажает действительное положение дел и поэтому должно быть отвергнуто. Однако субъекты правотворчества внутри и вне государственного аппарата составляют иерархию, в которой низшие обязаны подчиняться актам высших.