Олег Танимов - Теория юридических фикций. Монография

2.1.4. Фикции в древнеримском праве

Как было сказано выше, нормативными регуляторами общественных отношений в Древнем мире являлись мифы и священные писания. Кроме священных писаний в Древнем мире существовали и другие документы, содержащие правовые нормы. До нас дошли различные гимны, указы, договоры, завещания (Древний Египет), поучения мудрецов, законы (Древняя Месопотамия), таблицы (Ассирия), речи (Древняя Греция), письма, панегирики, размышления, дигесты, институции, эдикты, комментарии, служебные доклады, новеллы, кодексы, конституции (Древний Рим), записки (Китай), конституции, манифесты (Древняя Япония) и др. И в этих образцах правовой мысли можно встретить применение юридических фикций. Как считает А. М. Ширвиндт, «правовая фикция принадлежит к числу самых востребованных инструментов римской юридической техники» 116.

Например, в Дигестах Публия Ювенция Цельса 117мы находим рассуждения о крайней неосмотрительности, в которых используется такой прием, как фикция: «Когда Нерва говорил, что крайняя неосмотрительность – это умысел, Прокул возражал, а мне представляется самым правильным. Ибо если кто-либо осмотрителен в меньшей степени, чем того требует природа человека, то он не лишен коварства: ведь нечестен тот, кто обеспечивает осмотрительность меньшую, чем в отношении своих дел» 118. То есть, если «осмотрителен в меньшей степени, чем того требует природа человека, – значит, не лишен коварства», а следовательно, налицо наличие умысла. Такой прием в современной юридической технике, когда действительность подводится под какую-либо условную формулу, называется фикцией.

Цельс пишет во 2-й книге Дигест, что если соглашение о передаче дела в третейский суд предусматривало трех арбитров, то достаточно согласия двоих, но только если присутствовал и третий: иначе в его отсутствие, хотя бы двое и пришли к согласию, их решение недействительно, так как соглашение предусматривало большее число третейских судей и его присутствие могло склонить их к его суждению 119. В данной ситуации условно предположение о том, что возможное присутствие третьего судьи могло бы изменить решение двух других.

Более четко выражены юридические фикции в Дигестах другого выдающегося римского юриста – Юлиана 120. Вот небольшой пример из его рассуждений: «Многое же принято в гражданском праве вопреки суждениям разума, и тому можно привести бесчисленные примеры: удовлетворюсь между тем одним. Если несколько человек утащат чужое бревно, чтобы его украсть, а бревно такое, что поодиночке они не могли бы его утащить, считается (курсив мой – О. Т. ), что все они должны отвечать по иску из воровства, хотя при ближайшем рассмотрении можно сказать, что никто из них не отвечает по этому иску, так как на самом деле ни один из них бревна не утащил 121.

А вот как использует в своих рассуждениях фикции Павел Юлий 122: «То, что после заключения купли присоединилось к участку или погибло, составляет выгоду или невыгоду покупателя: ведь и в том случае, если после заключения купли поле целиком оказалось бы занято рекой, риск лежал бы на покупателе; следовательно, выгода также должна принадлежать ему» 123. В данном рассуждении частица «бы» предполагает наличие компонента условности (один из признаков фикции), позволяющего внести определенность в последующие отношения субъектов. Кроме того, данная фикция порождает еще одну фикцию, выраженную в правиле, что покупатель всегда прав.

В частности, в ранние периоды развития римского права, когда устанавливались строгие требования к иску, не допускавшие изменения его формулировок, случай, который отличался от предусмотренного в формуле иска, рассматривался судьей по приказу претора «как совершенно подобный ему» 124. Также к числу так называемых юридических фикций, признаваемых римским правом, относились фикция обязательства – sponsio praejudicialis , фикция брака – coemptio fiduciae causa , фикция установления mancipium при отдаче в odoptio или emancipаtio , а также иск о приобретении собственности в порядке injurecessio 125.

Например, sponsio praeiudicialis, или стипуляция 126, использовалась для того, чтобы рассмотреть в суде спор, не подлежавший рассмотрению по установленному порядку. Спорящие стороны избирали фиктивное основание для подачи иска для того, чтобы рассмотреть в суде реально возникший между ними спор. При этом такие действия сторон не рассматривались как противоправные и признавались римским правом. В источниках описывается интересный случай sponsio praeiudicialis , когда два полководца поспорили о том, кто из них был действительным виновником победы римских войск над карфагенским флотом, одержанной под их общим предводительством. Один из них стипулировал у другого некую небольшую сумму на случай, если его утверждение окажется справедливым. Стипуляция открыла право на иск. Предметом иска было взыскание обещанной суммы: «о предмете, на самом деле интересовавшем стороны, судья разрешал как об обстоятельстве, от которого зависело удовлетворение по иску». С. А. Муромцев подчеркивает, что римляне охотно прибегали к sponsio praeiudicialis и разрешали в суде как юридические, так и не юридические споры 127.

Преторами были разработаны новые, неизвестные цивильному праву виды исков: иски по аналогии (a ctio utilis), иски с фикциями (action fictia), иски по факту actions in factum) и иски с перестановкой субъектов (action permutation personam) 128.

Среди многочисленных преторских формул, способствующих разрешению различных дел по существу, особое место занимают так называемые формулы с фикцией. Эти формулы, которые «содержат указание судье присоединить к наличным фактам определенный несуществующий факт или устранить из них какой-либо факт, а весь случай разрешить по образцу другого определенного случая» 129.

Широко известна так называемая fictio legis Corneliae – фикция закона Корнелия, согласно которой римлянин, который в момент пленения в результате военных действий умирал, считался умершим свободным, что позволяло рассматривать его завещание как имеющее законную силу 130. Римлянин, умерший в плену, в силу fictio legis Corneliae предполагался умершим в момент взятия в плен, еще в состоянии свободы. Причина, вследствие которой была создана эта фикция, понятна. Если бы право не прибегло к этой фикции и смотрело на такого римлянина как на лицо, умершее в плену, то после смерти такого пленника, т. е. раба, не могло бы открыться наследование: будучи рабом, он не мог иметь ни агнатов, ни когнатов, ни оставить после себя действительного завещания 131. Родившиеся после смерти отца рассматриваются как бы уже родившимися, т. е. они считаются родившимися раньше, чем это было на самом деле 132.