Андрей Лушников - Гендерное равенство в семье и труде: заметки юристов. Монография

Подведем итоги. Фактический брак есть вид семейного союза. Если его существо соответствует существу «законного» брака, в том числе в плане условий действительности последнего (разумеется, не в жестком варианте – с правом суда применить ситуационное усмотрение), он заслуживает правового признания посредством: 1) установления факта фактического брака в порядке особого производства гражданского процесса (при условиях о длительности союза и иных, кои сочтет нужным определить семейный закон); 2) распространения на него регулятивных семейно-правовых норм о законном и договорном режиме имущества, нажитого в браке, соглашения о предоставлении материального содержания, соответствующих жилищных и социальных прав; 3) получения охранительно-правовых материальных возможностей защиты своих интересов, вытекающих из фактического супружества; 4) приобретения статуса «пережившего супруга» в отношениях наследования (также, возможно, с дополнительными условиями, например, при длительности проживания 5—10 лет и др.).

Уважение обществом позиции фактических супругов, не желающих вмешательства государства в их личную жизнь, в этом случае отнюдь не будет утеряно, так как обращение к правовому механизму будет строиться исключительно на диспозитивной основе. Семейное право лишь предоставит субъектам данного семейного союза гипотетическую возможность воспользоваться благом и силой своих норм – о переводе гипотезы в диспозицию примут решение фактические супруги или каждый из них в отдельности, в том числе социально слабый партнер (как правило, женщина).

Правовое регулирование развода в основном гендерно симметрично, однако с некоторыми отступлениями.

Своеобразным тендерным диссонансом является норма ст. 17 СК РФ об ограничении права мужа на расторжение брака без согласия жены во время ее беременности и в течение одного года после рождения ребенка (аналогичная норма содержалась и в ст. 31 КоБС РСФСР 1969 г.). С одной стороны, это, на наш взгляд, один из случаев, когда неравенство обеспечивает равенство: женщина в это время испытывает физические и психологические трудности, нуждается в заботе и т. д. Наконец, она выполняет важнейшую социальную функцию материнства (прекрасно, если обусловленную ее внутренней потребностью). Правда, невозможность развода в одностороннем порядке, – справедливо отмечает О. А. Хазова, – может являться лишь формальным препятствием к расторжению брака и едва ли ограждает женщину от переживаний, связанных с этим фактом и процедурой подтверждения «смерти» брака 227; тем не менее отсрочка психологической драмы может оказаться ей необходимой.

Запрет абсолютен. Он распространяется и на случаи рождения женщиной мертвого ребенка или его смерти до возраста одного года 228. Однако муж может не быть отцом этого ребенка (что подтверждено судебным решением, – оспаривание отцовства не ограничено сроками), женщина может вести «пикантный» образ жизни и (доведем ситуацию до абсурда) «перманентно» беременеть и рожать детей от других мужчин; наконец, женщина может организовать поздний выкидыш или иным способом убить ребенка… Все эти случаи находятся в рамках указанного императива. Защищать социально важные интересы необходимо, но – в разумных пределах. Как видим, иногда «юридически сочувствовать» в таком распаде брака нужно мужчинам. Поэтому полагаем, что ограничение их «бракоразводной» правоспособности (ст. 17) должно сохраняться, но не иметь абсолютного значения – можно было бы предусмотреть его преодоление в исключительных случаях по мотивированному усмотрению суда.

Некоторыми исследователями представляются недостаточно обоснованными, с точки зрения тендерного равенства, правила, предусмотренные в нормах ст. 89 и 9 °CК РФ, – обязанности мужа содержать жену (бывшую жену) в течение ее беременности и трех лет после рождения ребенка 229. Однако, на наш взгляд, это как раз один из разумных (полезных, справедливых) способов через неравенство (льготу, если хотите) защитить интерес «второй половины тендерной пары» в особой жизненной ситуации: для беременности, родов и первого года ухода за ребенком необходимы улучшенное питание, спецодежда, медицинские препараты. (А. Шварцнегеру они тоже могли бы пригодиться – см. соответствующий фильм…) Другое дело, что потребности в этом не всегда реальны – законодатель предоставил право решать данный вопрос суду. Кроме того, возможны случаи доказанности отцовства не мужа – соответствующие задолжения должны перейти на фактического отца (и юридического, разумеется, так как вступило в законную силу решение суда об оспаривании отцовства мужа и установлении отцовства другого мужчины, т. е. опровергнута тем самым презумпция отцовства в браке).

По мнению О. А. Хазовой, нормы ст. 89–9 °CК РФ имеют в виду две существенно различные ситуации. Первая – помощь будущей и состоявшейся молодой маме в течение года после рождения ребенка, когда она не в полной мере оправилась после родов, а ребенок нуждается в особенно тщательном уходе, часто находится на грудном вскармливании. Вторая ситуация ориентирована на помощь вполне трудоспособной матери, воспользовавшейся своим правом не работать и заниматься уходом за ребенком до трех лет. Здесь, строго говоря, речь должна идти о праве любого супруга, а не только жены. Тем более, что мать может уйти из семьи и оставить ребенка отцу (стереотипы о материнстве не всегда срабатывают). В трудовом и социально-обеспечительном праве все чаще заменяют термин «мать» на термин «лицо с семейными обязанностями» 230. Это уточнение вполне резонно.

Весьма справедливы нормы о совместной собственности супругов, в частности, положение о том, что имущество, нажитое в браке, принадлежит также супругу, который в период брака вел домашнее хозяйство, ухаживал за детьми или по другим уважительным причинам не имел самостоятельного дохода (ст. 34 СК РФ). Однако эта норма не имеет логического продолжения в алиментном обязательстве: по смыслу семейного закона замужняя женщина, полностью посвятившая себя дому, мужу, детям, семье в целом, в силу только перечисленных фактов не имеет права на получение содержания от своего мужа ни в браке, ни после развода. С нашей точки зрения, установленный законом юридико-фактический состав не исчерпывает ситуаций, когда алиментное вспомощенствование было бы справедливым. Ограничивая этот состав триадой «нетрудоспособность и нуждаемость заявителя и достаточность средств обязанного лица», мы исключаем случаи временной невозможности получения дохода или приемлемого дохода: уход за общим ребенком, длительная болезнь (без инвалидности), невозможность трудоустройства 231. Нуждаемость, – отмечает О. Ю. Косова, – предполагает жизнеобеспечение конкретного лица ниже уровня его потребностей (добавим – разумных), вследствие чего он испытывает нужду в дополнительных источниках существования 232. В настоящее время таковых лицом чаще всего является женщина.